Состав и свойства нормы об исчерпании внутренних средств правовой защиты

Шовринский А.Ю., аспирант Проектно-изыскательного и научно-исследовательского института морского транспорта "Союзморниипроект", помощник депутата ГД ФС РФ

В документах и в литературе широко признано существование нормы об исчерпании внутренних средств, однако относительно ее состава и свойств остаются нерешенными еще многие вопросы, в частности, связь ее с институтом ответственности, не вполне ясна ее природа, формальный характер, состав внутренних средств.

         Поэтому полезно остановиться на этих вопросах.

         Функции  нормы  об  исчерпании     внутренних     средств.        Норма об исчерпании внутренних средств постепенно сформировалась как правило о праве и обязанности индивида, чьим интересам нанесен ущерб  в результате нарушения государством (иностранным или его собственным) международного права, исчерпать внутренние средства, прежде чем защитой его прав займется его  государство на международном уровне, или международная организация.

         Дж.Кроуфорд и Т.Грант отмечают несколько функций, выполняемых данной нормой:

а) она обеспечивает, чтобы индивид, отправляющийся в другое государство, считал местные механизмы приемлемыми для восстановления нарушенных прав;

б) одно государство воспринимает как легитимные акты судов и административных органов другого государства;

в) принципы международной вежливости и добрососедства не позволяют государству принимать на себя иски своих граждан о нарушении их прав другими государствами, кроме как в исключительных случаях;

г) вменение государству вредоносных действий может быть недостаточно ясным;

д) в любом случае принимающее государство получает достаточную возможность возместить ущерб[1].

         При рассмотрении приведенных функций видно, что они хорошо описывают случаи межгосударственных отношений, когда гражданину одного государства наносится ущерб вредоносными действиями другого государства, причем в момент нахождения указанного гражданина на территории этого другого государства. В этом случае за пределами формулы остаются ситуации, когда вред интересам гражданина наносится его собственным государством в результате нарушения этим собственным государством нормы международного права.

         В решении по делу  Interhandel Международный Суд сформулировал более общую характеристику функций нормы об исчерпании внутренних средств, а именно, по мнению Суда,  норма предназначена для того, чтобы «государство, где произошло нарушение, имело возможность возместить его собственными силами, в рамках его собственной внутренней системы»[2]. Л.Сон и Р.Бакстер прагматично отмечают, что местные суды и административные органы обычно бывают более полезны для возмещения ущерба, чем международные[3].

         Следовательно, данная норма является элементом возбуждения ответственности в случае нарушения норм международного права, защищающих права индивида, будь то его собственное или иное государство.

         С другой стороны, Ч.Ф.Амерасингхе отмечает, что процесс применения данной нормы выявляет столкновение интересов тех, кто в нем участвует. Это интерес принимающего государства, вытекающий из его суверенитета и концентрирующийся на охране этого суверенитета, а также интерес государства истца, состоящий в том, чтобы обеспечить справедливое решение и возмещение ущерба, нанесенного истцу, причем это решение  должно быть по возможности менее затратным. Ч.Ф.Амерасингхе признает, что перевес находится на стороне защиты интереса государства, произведшего нарушение. Это значит, что данная норма имеет функцию защиты суверенитета государства: признавая эту норму, международное сообщество признает заинтересованность государства, по чьей вине случилось нарушение международного права, в улаживании ситуации и предотвращении превращения ее в международный спор[4]. По  мнению Ч.Ф.Амерасингхе, эта норма прежде всего защищает интерес этого государства. Однако международное право придает значение защите не только интересов принимающего государства, а придает важность также защите интересов индивида, его государства и международного сообщества. В ходе обращения к внутренним средствам защиты происходит уравновешивание конфликтных интересов, чаще всего судебными органами.

         Кроме того, авторами отмечается, что в случае конфликта интересов принимающего государства и государства гражданства индивида создается ситуация формирования международного спора, и тогда внутренние средства функционируют как один из способов разрешения международных споров[5]. Данная норма способствует тому, чтобы государства как члены международного сообщества эффективно и конструктивно разрешали споры в тех областях отношений, в которых происходит защита прав индивида. Суверенное государство получает возможность погасить рождающийся спор на его самой ранней стадии.

         Новую функцию норма приобретает в  двух областях межгосударственных отношений, которые отличаются от традиционной дипломатической защиты  – в области прав человека и в инвестиционных отношениях. В принципе межгосударственные отношения в области регулирования иностранных инвестиций очень тесно примыкают к отношениям в области прав человека. Если учесть, что инвестиционные споры – это по большей части споры между государством, принимающим инвестиции, и частным лицом, вкладывающим эти инвестиции на территории иностранного государства, то между этими двумя сферами приложения нормы об исчерпании внутренних средств обнаруживается много общего, и в целом можно сказать, что защита прав инвестора – это в определенном смысле защита одного из прав человека.

         Известный исследователь в области прав человека[6], многолетний судья Межамериканского суда по правам человека А.А. Кансаду Триндаде считает, что обращение индивида к национальным судебным средствам служит защитой не только суверенитета нарушившего государства, но и прав самого индивида. Он пишет: «Право на эффективное национальное[7] средство защиты – это одна из главных опор господства права в демократическом обществе»[8]. То есть А.А.Кансаду Триндаде трактует право исчерпания внутренних средств защиты как право на избавление индивида от необходимости обращаться в международные органы защиты.

         В этом случае норма приобретает функцию избавления человека от излишних хлопот и расходов.

Юридическая природа нормы об исчерпании внутренних средств. Поскольку данная норма возникла в общем как часть международного права, регулирующего дипломатическую защиту, то есть в незапамятные времена, многие современные авторы относят ее к обычному праву.

         Так, Дж.Кроуфорд и Т.Грант считают, что данная норма уже вполне сложилась к средним векам, хотя и не была закреплена в международных договорах[9]. М.Шо не подвергает сомнению ее обычно-правовой характер[10]. Такая же квалификация дается данной норме в ряде  решений Международного Суда, например, по делу  Interhandel[11] и  Diallo[12]. В ходе рассмотрения дела о компании Elettronica Sicula[13] Камера Международного Суда охарактеризовала норму об исчерпании   внутренних    средств   правовой защиты как «важный  принцип обычного международного права». Данная норма была кратко описана следующим образом: «чтобы международное требование от имени отдельных физических лиц или корпораций     было допустимым, достаточно, чтобы требование по существу было предъявлено в компетентные суды и рассмотрено настолько, насколько это позволяют местные законы и процедуры, причем безрезультатно»[14].

      Как видно из приведенного мнения Камеры Международного Суда, во всех случаях признания обычно-правового характера нормы признается именно ее наличие, то есть утверждается, что обычное международное право признает факт существования нормы. За пределами признания остается содержание нормы, то есть того обязательства, которое данная норма накладывает на государства.  Недаром в середине ХХ века, когда наличие нормы получило всеобщее признание, Ф.Джессоп, отмечая это признание, подчеркивал, что накладываемое ею обязательство остается не вполне ясным[15].

          Дальнейшее развитие юридической природы нормы об исчерпании внутренних средств получило в ходе внедрения ее в новые области регулирования – в область защиты прав человека и в инвестиционные отношения. При этом наряду с сохранением обычно-правового характера нормы в некоторых случаях отмечается придание ей договорно-правовых свойств. Обычно-правовой вид нормы действует в тех случаях, когда речь идет по существу о той же дипломатической защите, когда государство призывает к ответственности другое государство, нарушающее обязательства в области прав человека.

         Если же защита прав человека трактуется как договорное обязательство государства, тогда и обязательство исчерпания внутренних средств получает договорное регулирование. Это чаще всего касается доступа к судебным учреждениям. Так, ст.35 Европейской конвенции о правах человека формулирует исчерпание внутренних средств как условие начала рассмотрения индивидуальной жалобы Европейским судом по правам человека[16]. Практически такое же положение включено в ст.46 Американской конвенции по правам человека 1969г.[17] Определенное развитие данное положение получило в Факультативном протоколе к Пакту о гражданских и политических правах, которым предусмотрено право индивидов обжаловать нарушения Пакта собственным или иностранным государством. Органом защиты при этом выступает не судебный орган, а Комитет по правам человека – межгосударственный орган, созданный для контроля за исполнением договорных обязательств по Пакту  государств, участвующих в нем. Не обладая судебными функциями и не вынося обязательного решения, Комитет все же пользуется высоким авторитетом на международной арене, и к его рекомендациям всегда прислушивается международное сообщество.  В ст.5 Факультативного протокола предусмотрено, что Комитет не рассматривает жалобу индивида, пока не убедится, что данное лицо исчерпало все доступные внутренние средства правовой защиты[18].

         Отметим, что на фоне успешного применения обсуждаемой нормы она стала включаться в документы, даже весьма далекие от защиты прав человека. Так, составители Конвенции ООН по морскому праву[19], формируя беспрецедентную систему судебных органов для разрешения споров о толковании и применении Конвенции,  включили в нее статью 295, которая так и называлась «Необходимость исчерпать местные средства правовой защиты»: «Любой спор между государствами-участниками, касающийся толкования или применения настоящей Конвенции, может быть передан на урегулирование в порядке процедур, предусмотренных в настоящем Разделе, только после того, как будут исчерпаны местные средства правовой защиты, когда требует международное право».

         Таким образом, норма об исчерпании внутренних средств правовой защиты, получив развитие не только в обычном, но и в договорном международном праве, не утратила связь с обычным правом. Ее применение может быть правомерным лишь только в том случае, когда это не противоречит общему международному праву.

Состав внутренних средств правовой защиты. Нормативного перечня внутренних средств правовой защиты нет, и вряд ли возможно составить его.  В литературе также нет согласия относительно состава внутренних средств, то есть тех средств, которые должны быть исчерпаны до перехода дела на международный уровень.

Некоторые попытки определить их состав предпринимались на уровне неофициальной кодификации. Одна из таких попыток – работа, проведенная в рамках Всемирной ассоциации международного права – авторитетной общественной организации, которая объединяет национальные ассоциации ученых-международников разных стран[20].

Комитет ИЛА по вопросам дипломатической защиты в своем заключительном докладе (составленном после нескольких лет работы) на сессии в Торонто в 2006г. особо подчеркнул, что под внутренними средствами правомерно понимать только средства, находящиеся под юрисдикцией нарушившего государства. По мнению Комитета, в основу понятия может быть положено определение, данное Комиссией международного права в проекте статей об ответственности государств («внутренние средства — это средства, доступные физическим или юридическим лицам по внутреннему праву государства»[21]); Комитет  заявил, что под исчерпанием внутренних средств невозможно подразумевать обращение к судам или административным органам иным, нежели суды или административные органы принимающего государства[22].

Иногда делаются попытки создать некий перечень средств. Например, в Гарвардском проекте Конвенции о международной ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам[23], говорилось, что истец должен использовать «все административные, арбитражные или судебные средства, доступные ему».     В литературе по вопросам защиты прав человека чаще говорится об «адекватных» и «эффективных» средствах, не ставя целью их перечисление[24].

         Что касается конкретного отбора средств, то, как справедливо подчеркивает Ч.Ф.Амерасингхе, это чаще всего судебные средства[25]. Это мнение подтверждается заявлением арбитража в решении по делу  Ambatielosо том, что применяться должна «вся система юридической защиты, предусмотренной национальным правом»[26].

         С нашей точки зрения исключительное использование одного метода непригодно практически,   и следует применять комбинацию всех подходов. Можно сделать перечисление тех средств, которые уже достаточно сложились, но нельзя исключать те средства, которые могут быть наиболее пригодными для каждого случая, учитывая все привходящие обстоятельства, интересы сторон   в свете предназначения нормы, а также оценивая всю правовую систему государства — ответчика в целом. Примерно такой подход предусмотрен в Проекте статей об ответственности государств, составленном Комиссией международного права: перечисление должно включать административные и судебные средства и не делать различий между средствами повседневного и чрезвычайного характера. Главное — чтобы их применение открывало перспективы возмещения нанесенного ущерба, хотя применение чрезвычайного средства может быть проблемным.

         В  том случае, если для возмещения одного и того же нарушения возможны несколько средств, встает вопрос о том, должен ли индивид исчерпать каждое из них поочередно, либо опираться на какие-то критерии, отдавая предпочтение одному из них.  В решении по делу  Ambatielos арбитраж заявил, что действующее международное право требует от истца не просто обращения в вышестоящий суд в случае отказа в правосудии судом более низкого уровня, но что истец обязан прибегнуть к каждой доступной инстанции. Это значит, пояснил арбитраж, что если истец лишен возможности использовать одно средство, он должен обратиться к другому. В то же время в Европейский суд по правам человека дело может быть принято, если использована только одна вышестоящая инстанция, при условии, что процесс в такой инстанции предусматривает исчерпывающее рассмотрение правовых и фактических вопросов дела[27].

Между этими двумя примерами отмечается явное противоречие. Очевидно, что арбитраж, принимая решение в то время, когда уже была принята Европейская конвенция по правам человека[28] и уже начал действовать Европейский суд по правам человека[29], считал правомерным многократное обращение к внутренним средствам. Следовательно, вывод  арбитража не имел достаточного обоснования в общем международном праве, и выходом здесь может быть только конкретный подход к каждому конкретному случаю.

Поскольку определение необходимых и достаточных средств отдается на усмотрение внутреннего права и не устанавливается прямо, следует поставить вопрос о том, может ли в качестве такого средства выступать орган, не выносящий обязательного решения. Если под средствами защиты подразумевать судебные средства, тогда этот вопрос не стоит, поскольку суды выносят обязательные решения. Но если во главу угла определения подходящего средства ставить его юридический характер, то следует признать, что эффективным средством может быть и такой орган, который выносит только рекомендации.

Нужно отметить, что некоторые даже очень авторитетные ученые  отрицают возможность использования средств, выносящих не обязательные решения. Например, Ч.Ф.Амераснгхе пишет: «Представляется, что если орган, которому представлено право выносить решение, дает исполнительному органу не четкое указание, а только рекомендацию, такой орган должен быть исключен из числа внутренних средств правовой защиты»[30]. С нашей точки зрения, это упрощенный подход. С формальной стороны, если исполнительный орган сможет принять меры к восстановлению прав потерпевшего индивида, невозможно будет констатировать отказ в правосудии, хотя решение не было обязательным.

Со строго юридической стороны такую ситуацию следует разделить на две части:

-       когда речь идет о дипломатической защите, решающее слово относительно ее необходимости принадлежит самому потерпевшему; дипломатическая защита не может начинаться, если на самом деле данное лицо не является потерпевшим; конечно, любое государство может прибегнуть к переговорам или иным средствам призвания к ответственности другого государства с целью обратить его внимание на якобы произведенное им нарушение международного права; но в этом случае мы имеем чистый международный спор, дело сразу же рассматривается на международном уровне.

-       когда речь идет об исчерпании внутренних средств как условия обращения к международному суду или иному межгосударственному органу; в этом случае решающее слово принадлежит регламенту такого суда или межгосударственного органа.

 

[1]          Crawford J.R.,  Grant T. D. Local Remedies, Exhaustion of//www.mpepil.org.

 

[2]          Interhandel Case (Switzerland v United States of America) (Preliminary Objections) [1959] ICJ Rep, р.27.

[3]          Sohn  L.,  Baxter R.R. Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens// GarcÍa-Amador F.V.,  Sohn L.B.,   Baxter R.R.(eds). Recent Codification of the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, 1974. p.178.

[4]   Amerasinghe Ch.F,  Diplomatic Protection. 2008. Р.142.

[5]   См.:  Mummery D.R. The Content of the Duty to Exhaust Local Remedies// 58 AJIL, 1964, р. 389–414.

[6]          Его книга « Cançado Trindade A.A. The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law: Its Rationale in the International Protection of Individual Rights (CUP Cambridge 1983)» считается классикой.

[7]     В тексте «domestic» - внутреннее, муниципальное, национальное.

[8]   Cançado Trindade  А.А. Access to Justice at International Level and the Right to аn Effective Domestic Remedy. 2011. Р.51

[9]   Crawford J.R.,  Grant T. D. Op.cit., p.3.

[10]  Shaw M. International Law, 6th edition. 2006, p.819.

[11]         Interhandel (Switzerland v. USA) case, ICJ Reports, 1959, pp. 6, 27

[12]         Diallo (Guinea v. Democratic Republic of Congo) case, ICJ Reports, 2007, paras. 42 and 44.

[13]         Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI). ICJ Reports 1989, para 50.

[14]  Ibid., p.59.

[15]  Jessup Ph.C. A Modern Law of Nations.  Cambridge University Press. 1956. P. 104

[16]        Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) // ETS N 005: «Суд может принимать дело к рассмотрению только после того, как были исчерпаны все внутренние средства правовой защиты, как это предусмотрено общепризнанными нормами международного права»

[17]         AMERICAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS  (Adopted at the Inter-American Specialized Conference on Human Rights, San José, Costa Rica, 22 November 1969).

[18]         Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах. Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1966 года

[19]    Конвенция ООН по морскому праву, Монтего-Бей, 10 декабря 1982г.

[20]         О деятельности российской ветви Ассоциации см: Корбут Л.В. О работе 54-го Ежегодного Собрания Ассоциации международного права «Применение международного права и внутренний правопорядок России (29 июня – 1 июля 2011 г.)» // Российский ежегодник международного права 2011. СПб., 2012. С. 288-302.

[21]  Комиссия международного права. Проект статей об ответственности государств. Ст. 14.

[22]  International Law Association. Toronto Conference (2006). Diplomatic Protection of Persons and Property. P.42

[23]   Draft Convention on International Responsibility prepared by Professors LB Sohn and RR Baxter for the Harvard Law School, 1961//  Garcia-Amador F. V. The Changing Law of International Claims, 1984, Vol. II, р. 858, Art. 22.

[24]  Cançado Trindade A.A. The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law: Its Rationale in the International Protection of Individual Rights.1983.

[25]  Amerasinghe Ch.F,  Diplomatic Protection. 2008. Р.142.

[26]   Ambatielos Claim, (Arbitral Tribunal) 12 RIAA., 83, at 118, 120 (1956).

[27]  См.:  Frowein J.,  Peukert W. European Convention on Human Rights: Commentary. 1996.

[28]  Принята в 1950г.

[29]  Начал работу в 1959г.    

[30]         Amerasinghe Ch.F,  Diplomatic Protection. 2008. Р.151.