В предлагаемой к введению статье 1360¹ предлагается установить порядок, согласно которому Правительство Российской Федерации вправе разрешать в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, использование изобретений, относящихся к лекарственным средствам для медицинского применения, в целях экспорта таких лекарственных средств. Такое разрешение Правительство Российской Федерации может давать без согласия патентообладателя, но с уведомлением его в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации.

Представляется, что прообразом этой статьи послужила действующая статья 1360 ГК РФ об использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах национальной безопасности. Именно в этой статье содержится правило о том, что Правительство Российской Федерации в определенных случаях имеет право «разрешить использование» соответствующих результатов интеллектуальной деятельности «без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации».

Вместе с тем ситуации, в которых должна действовать статья 1360 ГК РФ, существенно отличаются от ситуаций, для урегулирования которых принят Протокол об изменении Соглашения ТРИПС (Женева, 6 декабря 2005 г.), имплементируемый в российское законодательство рассматриваемым Проектом.

В статье 1360 ГК РФ речь идет о случаях, когда в интересах обороны и безопасности страны необходимо принятие срочных и экстраординарных мер (например, в случае эпидемии опасного заболевания, в условиях стихийного бедствия больших масштабов и т.п.). Предполагается, что в такой ситуации нет времени на обычную процедуру заключения лицензионного соглашения с правообладателем или получения принудительной лицензии через суд в случае его отказа. Поэтому Правительство Российской Федерации наделяется правом издать соответствующий акт индивидуального характера - распоряжение, в котором для конкретного случая будет предусмотрен порядок и пределы использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также размеры и порядок выплаты компенсации правообладателю за такое использование. Таким образом, содержание статьи 1360 ГК РФ свидетельствует о том, что хотя она предусматривает определенные ограничения исключительных прав, но вводит их в особом порядке, отличном от выдачи принудительных лицензий (статья 1362 ГК РФ).

В статье 31bis Соглашения ТРИПС и в связанном с ней Приложении к Соглашению ТРИПС (размещенном после статьи 73) речь идет как раз о выдаче принудительных лицензий. Безусловно, сама процедура выдачи таких лицензий различна в разных правопорядках и число вводимых ограничений исключительного права ими не исчерпывается. В частности, статья 31 Соглашения ТРИПС устанавливает только самые общие принципы, которыми должны руководствоваться страны-участницы при выдаче принудительных лицензий и в других подобных случаях ограничений исключительного права. Она не только не регулирует при этом сам порядок (процедуру) выдачи таких лицензий, но даже не использует по отношению к ним термин «принудительная лицензия». Поэтому особенно важно, что в статье 31bis Соглашения ТРИПС говорится именно о принудительных лицензиях, причем предусмотрен целый ряд обязательных для стран-участниц условий их выдачи.

Представленный Проект не содержит никакого описания упомянутых условий, вводящих ограничения применения режима статьи 31bis Соглашения ТРИПС. В результате положения Проекта можно толковать необоснованно широко.

Таким образом, для имплементации статьи 31bis Соглашения ТРИПС в российское законодательство необходимо установление ряда общих правил, которыми должны руководствоваться все заинтересованные стороны во всех подобных случаях. Хотя новая статья 1360¹ ГК РФ в редакции Проекта отсылает к международным договорам, этого явно недостаточно, так как данное положение слишком абстрактно. Наиболее важные условия, касающиеся выдачи принудительных лицензий на производство лекарственных средств с целью их экспорта, следует предусмотреть непосредственно в самой статье.

Кроме того, что в законопроекте пропущено условие о правилах и порядке обращения к правообладателю, а также не прояснено, что является отказом правообладателя от заключения соглашения с Правительством РФ. Представляется, что принятие данных положений отдельным постановлением Правительства РФ должно быть предусмотрено в рамках законопроекта.

Необходимо также разработать юридические гарантии того, что субъект, которому будут передаваться права на использования изобретение не сможет использовать конечную продукцию с целью получения повышенной прибыли, так как вводимая статья ставит в приоритет общественные, а не частные интересы.

Представляется также, что производство и экспорт лекарственных средств на основании правил, предусмотренных статьей 31bis Соглашения ТРИПС, по общему правилу не должны исключать необходимость предварительной попытки проведения переговоров с правообладателем о заключении лицензионного договора о соответствующем использовании его запатентованного результата на разумных условиях. Это общее правило для действия всех принудительных лицензий, которое, как представляется, должно соблюдаться и в этом случае.

Пункт 2 статьи 31bis Соглашения ТРИПС предусматривает, что если «принудительная лицензия выдается экспортирующим членом в рамках системы, описанной в настоящей статье и в Приложении к настоящему Соглашению», то им «выплачивается соответствующее вознаграждение» согласно пункту (h) статьи 31 Соглашения ТРИПС «с учетом экономической стоимости разрешенного экспортирующим членом использования для импортирующего члена». Таким образом, речь идет о выплате правообладателю экспортером именно вознаграждения, а не компенсации. Расчет размера такого вознаграждения (скорее даже критерии, способы определения его размера) должен быть, очевидно, также предусмотрен в соответствующем постановлении Правительства Российской Федерации.

Комиссия полагает, что принятие законопроекта в предложенной редакции оставит неурегулированными широкий круг выявленных проблем, вследствие чего представляется целесообразным в рамках рассмотрения законопроекта в Государственной Думе внести в него соответствующие изменения с целью устранения рисков правовой неопределенности и повышения уровня инвестиционной привлекательности предпринимательской деятельности в Российской Федерации.