Согласно пояснительной записке к Законопроекту целью вносимых изменений является создание возможности оперативно восполнять отсутствие или недостаток в стране иностранных запатентованных лекарственных средств или медицинских изделий, которые необходимы для жизни и здоровья населения, а также исполнение международных обязательств, принятых Российской Федерацией в рамках Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС).

Законопроектом предлагаются следующие изменения в статью 1360 ГК РФ:

На наш взгляд, предлагаемые изменения не в полной мере соответствуют положениям ТРИПС и действующего российского законодательства, носят избыточный характер и нуждаются в повторной оценке необходимости их внедрения по следующим основаниям.

1. Соотношение категорий «безопасность государства» и «национальная безопасность»

Законопроект конкретизирует случаи, при возникновении которых Правительство Российской Федерации вправе принять решение об использовании патента без согласия патентообладателя, сужая предмет регулирования нормы безопасностью государства, в том время как наименование статьи 1360 ГК РФ остается прежним «Использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах национальной безопасности».

Согласно статье 1 Федерального закона от 28.12.2010 г. № 390-ФЗ «О безопасности» (далее – «Закон о безопасности»), а также Указам Президента Российской Федерации от 31.12.2015 г. № 683 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации», от 28 июня 2014 г. № 172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской Федерации» к безопасности (или национальной безопасности) помимо безопасности государства относится также и общественная безопасность, экологическая безопасность, безопасность личности и иные виды безопасности. При этом угрозами национальной безопасности в сфере охраны здоровья граждан признаются возникновение эпидемий и пандемий, массовое распространение таких заболеваний, как онкологические, сердечно-сосудистые, эндокринологические, ВИЧ-инфекции, туберкулез и др.

Следовательно, используемое в предлагаемой редакции статьи 1360 ГК РФ словосочетание «обеспечение обороны и безопасности государства» охватывается комплексным понятием «обеспечение национальной безопасности», включающим в себя все виды безопасности.

Кроме того, включение в предлагаемой редакции статьи 1360 ГК РФ такого основания выдачи принудительной лицензии как «охрана жизни и здоровья граждан» значительно расширяет круг случаев, при которых возможно предоставление лицензии. Как указано выше, в отличие от статьи 1360 ГК РФ в нынешней редакции, которая отсылает к имеющемуся определению «безопасности», предлагаемая редакция не содержит перечня, уточняющего понятие «охрана жизни и здоровья граждан».

Это увеличивает правовую неопределенность и угрожает системности правового регулирования в Российской Федерации. 

Таким образом, действующая редакция статьи 1360 ГК РФ в полной мере соответствует положениям законодательства и подзаконным актам, в связи с чем внесение уточнения вида безопасности («безопасность государства») является нецелесообразным.

2. Отсутствие категории «крайняя необходимость» применительно к действиям государства в российском законодательстве

В пункте «b» статьи 31 ТРИПС использование патента без разрешения патентообладателя допускается при условии, что до начала такого использования предполагаемый пользователь делал попытки получить разрешение от патентообладателя на разумных коммерческих условиях, и в течение разумного периода времени эти попытки не были успешными. При этом данное требование может быть снято в случае чрезвычайной ситуации или других обстоятельств крайней необходимости. Анализ положения пункта «b» статьи 31 ТРИПС показывает, что чрезвычайная ситуация приравнивается к обстоятельствам крайней необходимости.

При этом статьей 1359 ГК РФ уже предусмотрены действия, которые не являются нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец и среди которых указано использование указанных результатов интеллектуальной деятельности при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах, авариях) с уведомлением о таком использовании патентообладателя в кратчайший срок и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации. Данное положение ГК РФ полностью согласуется с положениями ТРИПС.

В соответствии с Федеральным конституционным законом от 30.05.2001 г. № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» к обстоятельствам введения чрезвычайного положения относятся в том числе эпидемии и эпизоотии, возникшие в результате аварий, опасных природных явлений, катастроф, стихийных и иных бедствий, повлекшие (могущие повлечь) человеческие жертвы, нанесение ущерба здоровью людей и окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности населения и требующие проведения масштабных аварийно-спасательных и других неотложных работ.

Категория «чрезвычайной ситуации» определена и в статье 1 Федерального закона от 21.12.1994 г. № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», в соответствии с которой к чрезвычайной ситуации относится обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

При этом в отношении формулировки «крайняя необходимость» необходимо отметить, что в законодательстве Российской Федерации отсутствует такая категория применительно к действиям государства, что создает неопределенность в толковании и применении нормы с учетом наличия исключения в статье 1359 ГК РФ, относящегося к чрезвычайным обстоятельствам. При отсутствии соотношения понятий «крайняя необходимость» с уже установленными понятиями «чрезвычайные обстоятельства», «чрезвычайная ситуация», «чрезвычайное положение» создается правовая неопределенность в силу различных правовых режимов, применяемых соответственно на основании статей 1359 и 1360 ГК РФ. Такое положение также несет угрозу системности правового регулирования, поскольку «размывает» различные правовые режимы.

Обеспокоенность касательно соотношения понятий «крайняя необходимость» и «чрезвычайные обстоятельства» также выразило Правовое управление Государственной Думы в Заключении, опубликованном на сайте Системы обеспечения законодательной деятельности[1]. 

Одновременно нужно учесть, что положение статьи 1067 ГК РФ о причинении вреда в состоянии крайней необходимости очевидно не соотносится с понятием крайней необходимости в ТРИПС, поскольку в первом случае под крайней необходимостью понимается ситуация, в которой «опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами», тогда как в ТРИПС выражением «крайняя необходимость» обозначается английское выражение circumstances of extreme urgency[2], т.е. обстоятельства крайней срочности, что в полной мере соответствует содержанию нормы статьи 31 ТРИПС, согласно которой именно в этих обстоятельствах можно не уведомлять патентообладателя о принятом решении.

Таким образом, статья 1360 ГК РФ в текущей редакции в совокупности с положениями статьи 1359 ГК РФ полностью применимы при возникновении угроз, связанных с необходимостью обеспечения жизни и здоровья граждан, а внесение дополнительных изменений не является целесообразным, не соответствует целям и содержанию ТРИПС.

3. Изменение формы реализации положений статьи 1360 ГК РФ

Согласно Законопроекту предлагается изменить форму реализации положений статьи 1360 ГК РФ посредством наделения Правительства Российской Федерации правом принимать решение об использовании изобретения вместо существующего полномочия по выдаче разрешения использовать изобретения без согласия патентообладателя.

Предлагаемое изменение вызывает серьезные опасения в связи с отступлением от индивидуального подхода в вопросе выдачи разрешений в форме издания ненормативного правового акта в результате возникновения конкретного чрезвычайного обстоятельства к появлению некого общего порядка принятия решения. Аналогичная позиция была ранее высказана Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства[3].

В Перечне нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению или принятию в связи с принятием Законопроекта указано, что целью, предметом и содержанием правового регулирования является установление порядка принятия решения, предусмотренного в статье 1360 ГК РФ. Таким образом, в последующем может быть закреплен общий порядок принятия решения.

Данный подход противоречит нормам пункта «а» статьи 31 ТРИПС, в соответствии с которым разрешение на использование должно основываться на индивидуальных характеристиках предмета.

4. Неурегулированность иных аспектов, предусмотренных ТРИПС, помимо методики расчета компенсации

Согласно Законопроекту Правительство Российской Федерации должно утвердить методику определения размера компенсации и порядок ее выплаты. Данное требование предусмотрено пунктом «h» статьи 31 ТРИПС.

При этом иные положения статьи 31 ТРИПС были проигнорированы в Законопроекте, несмотря на то, что их упоминание содержится в пояснительной записке к Законопроекту. В частности, в настоящий момент не урегулированы следующие вопросы:

- объем и продолжительность использования патента, ограниченного целями, для которых оно было разрешено (пункт «c» статьи 31 ТРИПС);

- неисключительный характер такого использования (пункт «d» статьи 31 ТРИПС);

- использование разрешается для обеспечения потребностей внутреннего рынка (пункт «f» статьи 31 ТРИПС);

- разрешение на такое использование подлежит отмене при надлежащем соблюдении защиты законных интересов лиц, получивших такое разрешение, если и когда обстоятельства, которые привели к этому, прекращают существовать (пункт «g» статьи 31 ТРИПС) и пр.

На наш взгляд, такие вопросы, как цель использования, территория, объем производства и его продолжительность должны быть урегулированы наравне с методикой определения компенсации патентообладателю, поскольку сама по себе методика расчета компенсации напрямую зависит от указанных выше факторов. Так, например, нельзя признать справедливой и соразмерной одинаковую компенсацию за использование патента в течение одного года и пяти лет.

Кроме того, Законопроект не предусматривает возможности отмены решения Правительства Российской Федерации, не предусматривается и порядок оспаривания размера компенсации патентообладателю.

Кроме того, согласно пояснительной записке к Законопроекту новая редакция статьи 1360 ГК РФ создает возможность «оперативно восполнить отсутствие или недостаток в стране иностранных запатентованных лекарственных средств или медицинских изделий, которые необходимы для жизни и здоровья населения». Указанная цель не соответствует нормам ТРИПС.

В свою очередь, статья 31 ТРИПС содержит возможность снижения размера вознаграждения при антиконкурентном поведении патентообладателя, но не предусматривает принудительного лицензирования на этом основании. Основная причина, по которой государство может принять решение об использовании патента третьим лицом, является наличие чрезвычайной ситуации или крайней необходимости.

Таким образом, представляется целесообразным привести Законопроект в соответствие основным положениям статьи 31 ТРИПС.

5. Вносимые поправки не устраняют правовую неопределенность относительно действия принудительной лицензии после прекращения оснований, квалифицированных Правительством РФ как крайняя необходимость

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 25 апреля 1995 года N 3-П, от 15 июля 1999 года N 11-П, от 11 ноября 2003 года N 16-П и от 21 января 2010 года N 1-П, правовая норма должна отвечать общеправовому критерию формальной определенности, вытекающему из принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии ясности, недвусмысленности нормы, ее единообразного понимания и применения всеми правоприменителями.

Неопределенность правовой нормы ведет к ее неоднозначному пониманию и, следовательно, к возможности ее произвольного применения, а значит–  к нарушению принципа равенства всех перед законом и судом.

В новой редакции ст. 1360 ГК РФ отсутствует указание на то, сохраняет ли Правительство РФ право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца после отмены или прекращения обстоятельств, послуживших основанием для получения им такого права.

Кроме того, в ГК РФ уже имеется механизм действий при наступлении чрезвычайных обстоятельств, аналогичных тем, что закреплены в ст. 1360 ГК РФ.

Так, в п. 3 ст. 242 ГК РФ указано, что при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция лицо, имущество которого реквизировано, вправе требовать возврата ему сохранившегося имущества.

Следовательно, законодатель признает, что в силу природы чрезвычайных обстоятельств необходимо закреплять механизм восстановления положения, существовавшего до применения органами власти чрезвычайных мер. Кроме того, такой механизм гарантирует гражданам и юридическим лицам, что их конституционное право на частную собственность не будет нарушено, а сохранившееся имущество будет возвращено.

Помимо того, что исключительные права, затрагиваемые статьей 1360 ГК РФ, так же являются имущественными, они представляют собой финансовый инструмент как для покрытия уже возникших в результате разработки результатов интеллектуальной деятельности убытков, так и для формирования капитала, с помощью которого обладатели таких исключительных прав смогут продолжить разработку новых продуктов, повышая уровень техники в целом.

Следовательно, соблюдение экономических интересов правообладателей не менее важно, чем владельцев имущества по смыслу статьи 242 ГК РФ, а подобные интересы могут быть в полной мере защищены исключительно при условии соблюдения принципа формальной определенности закона.

Таким образом, в Законопроекте необходимо предусмотреть механизм восстановления положения, существовавшего до применения органами власти чрезвычайных мер.