Основная цель правового регулирования современной торговли на мировом рынке состоит в том, чтобы избежать или, по крайней мере, преуменьшить вредное воздействие протекционистских мер, налагаемых национальным законодательством государств. Торговые барьеры создаются введением таможенных платежей, пошлин и сборов; однако применяются и нетарифные барьеры. В электронной торговле взимание таможенных платежей — непростая задача, поэтому большее значение приобретают нетаможенные барьеры.

  В течение довольно долгого времени считалось, что регулировать Интернет невозможно, что это глобальный рынок, не поддающийся регулированию. Ныне общепринято, что на Интернет распространяются правила самой важной организации, вырабатывающей нормы международной торговли, а именно — Всемирной торговой организации. Поэтому и Всемирная торговая организация в последние 10 лет уделяет немало времени вопросам электронной торговли.

  ВТО основана в соответствии с Марракешским соглашением в апреле 1994 года. В «право ВТО» входят три основных соглашения: Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ)[1], Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС)[2], Соглашение об относящихся к торговле аспектах интеллектуальной собственности (ТРИПС)[3]. Их цели в сжатом виде можно изложить так: 1) открыть доступ к рынкам всем участникам ВТО на основе принципа наибольшего благоприятствования[4] и 2) устранить дискриминацию в национальном законодательстве, предоставляя иностранным поставщикам то же положение, что и местным (ст. III)[5].        В ГАТТ нет определения понятия «товар» для уяснения формул наибольшего благоприятствования и национального режима[6]. Однако в нем есть указание на так называемые «списочные товары»[7], то есть товары, включенные в национальные списки для таможенного обложения. Это значит, что такие товары подлежат правилам либерализации торговли ГАТТ.

  ГАТС применяется к мерам, затрагивающим торговлю услугами. В ст. I:3(b)(A) ГАТС содержится упоминание «любой услуги», но еще во время Уругвайского раунда, то есть переговоров, где готовилось данное соглашение, Секретариатом был подготовлен проект «Списка услуг, классифицированных по секторам»[8], который следует за «Списком централизованной классификации продуктов», составленным в рамках ООН.

  Услуги сгруппированы в 12 секторов с многочисленными суб-секторами.

  ГАТС предусматривает четыре способа[9] предоставления услуг: трансграничные поставки (способ 1), потребление за рубежом (способ 2), коммерческое присутствие (способ 3) и присутствие физических лиц (способ 4). Электронную торговлю можно рассматривать с точки зрения продавца товаров и поставщика услуг, стремящихся предоставить свой товар за границей, а также с точки зрения потребителя товаров и услуг, находящегося в другой стране. Поэтому очевидно, что к электронной торговле услугами могут применяться способы 1 и 2. В отличие от ГАТТ, где всем товарам предоставлено одно и то же регулирование, ГАТС содержит два неидентичных набора правил, а именно - «общие обязательства»[10] и «специфические обязательства»[11]. Часть II ГАТС касается общих обязательств, важнейшие среди которых два: обязательство предоставлять режим наибольшего благоприятствования (ст. II)  и обязательство о прозрачности (ст. III).

  Если одно государство — член ВТО предоставляет другому какой-либо определенный режим относительно отдельной услуги или поставщика услуг, оно обязано, в соответствии с принципом наибольшего благоприятствования, предоставлять другим государствам-участникам ВТО режим не менее благоприятный для аналогичных услуг или поставщиков.

  В Части  III ГАТС говорится о следующих специфических обязательствах: 1)доступ на рынок (ст. XVI), чем обеспечивается доступ на рынок одного государства на рынки всех государств- членов ВТО; 2) национальные режим (ст. XVII), что предотвращает возможную дискриминацию государством — членом ВТО других государств в пользу местных услуг или поставщиков услуг; 3) дополнительные обязательства (ст. XVIII), например, в отношении регулирования (например, в отношении развивающихся стран).

  В отличие от общих обязательств по ГАТС и по обязательствам в ГАТТ, специфические обязательства не нуждаются в  признании государствами — членами ВТО. Вместо этого они могут добровольно принимать обязательства относительно отдельных секторов услуг и суб-секторов услуг путем направления уведомления ВТО. В данной сфере подход «с точки зрения позитивного перечня» оказывается осуществленным благодаря готовности  каждого члена ВТО принять на себя определенные обязательства. Поэтому подход «с точки зрения позитивного перечня» оказывает менее либерализирующий эффект, чем подход «с точки зрения негативного перечня», подразумеваемый в ГАТТ. Поскольку члены ВТО должны проявлять активность в принятии обязательства путем соответствующего уведомления Секретариата ВТО, и ГАТС не может автоматически распространяться на новые услуги, «позитивный» подход создает меньший объем обязательства. Этот аспект особенно важен в  правовом регулировании электронной торговли.

б) Квалификация продукта, обращающегося в сети Интернет: товар или услуга?

  В процессе электронной торговли может встать нелегкий вопрос о том, является ли конкретная транзакция актом продажи товара, который регулируется ГАТТ или актом продажи услуги, который регулируется соглашением ГАТС. Проблема квалификации встает главным образом потому, что ни Система классификации ГАТТ (HarmonizedSystem), ни Система классификации ГАТС (ServicesSectoralClassificationList, W/120) не содержат ясных критериев. С одной стороны, если электронный продукт не обладает физическими атрибутами, он не может быть квалифицирован по Гармонизированной системе, поскольку там названы только носители. С другой стороны, электронный продукт   не часто соответствует и классификационным схемам услуг. Поэтому ученые склонны проводить различия между цифровыми продуктами и услугами. Но такое разделение искусственно, поскольку касается скорее носителей, а не контента.

  Вопрос об отнесении электронных продуктов к сфере действия ГАТТ или ГАТС не является чисто академическим, а влечет за собой весьма практические последствия, поскольку степень либерализации по этим двум соглашениям очень разная. Как уже упоминалось, ГАТС не гарантирует свободного доступа на иностранный рынок, напротив, право доступа для услуг и их поставщиков зависит от обязательств, взятых каждым государством при присоединении к ВТО. В протоколах о присоединении каждое государство определяет те сегменты услуг и способы их доставки, которые подлежат либерализации. Это значит, что именно в протоколах о присоединении зафиксированы точные права доступа на рынок и к национальному режиму иностранных услуг и их поставщиков.

  Важная характеристика ГАТС — это двухуровневая структура обязательств, на основе подхода «позитивного списка». В этом «позитивном списке» каждый член ВТО декларирует принятый им объем специфических обязательств. Списки прилагаются к ГАТС и официально составляют его часть.

  Этот порядок составляет как бы обратную сторону либерализации. Более того, члены ВТО согласились на продолжение переговоров относительно отдельных секторов экономики. Правда, в 1990-е годы в этом направлении прилагалось больше усилий, чем в нулевые годы, и переговорщикам не удалось приблизиться к тем результатам, которые были достигнуты отношении «отрицательного списка»  по ГАТТ. Тем не менее, нельзя сказать, что рамки либерализации, установленные ГАТТ, шире, чем установленные ГАТС. Если специфические обязательства, предусмотренные ГАТС, будут точно сформулированы, они могут создать более либеральное воздействие, поскольку ГАТС охватывает четыре способа предоставления услуг, а ГАТТ — только один способ, а именно - трансграничное предоставление.

  Проведение различий между услугами, продаваемыми онлайн, и цифровыми продуктами, которые могут быть доставлены иными средствами, не помогает преодолеть существующие проблемы. Продажа услуг онлайн охватывает предоставление услуг без перемещения их от поставщика к потребителю, а цифровые продукты обычно определяются как перемещаемые по сети Интернет товары, например, софт, кино, музыка и игры. Данные товары торгуются ради их контента, независимо от средств транспортировки. Значит, форма не должна иметь определяющее значение для создания правовых рамок. Однако, если кино передается на физическом носителе, оно подчиняется правилам ГАТТ, но то же кино, передаваемое через Интернет в электронном виде, подпадает в качестве услуги под правила ГАТС. Это может означать, что к физическому носителю применяется «негативный список», а к менее либерализованному виду будет применяться «позитивный список». Подобные же проблемы возникают и в отношении поисковиков, интернет-порталов и дополнительных услуг. Эта нестыковка может быть преодолена, если мировое сообщество признает единую суть режима мировой торговли.

в) квалификация электронной торговли по Соглашению ГАТС: способ 1 или 2?

Торговля услугами определяется в ГАТС как предоставление услуги:

-       1) с территории одного государства-члена на территорию другого члена  с пересечением границы, подобно тому, как это бывает при торговле товарами (способ 1), или

-       2) на территории одного члена потребителю услуги из любого другого государства-члена при условии потребления услуги за границей, при этом потребитель пересекает границу и принимает специфическое обязательство вне территории его родной страны (способ 2)[12].

  Это разделение важно провести потому, что оно прямо затрагивает степень либерализации торговли, а также и какое право будет применяться к данной сделке. Как говорилось выше, доступ на рынок в соответствии с «позитивным списком» ГАТС зависит от тех обязательств, которые государство-член признает в своем списке обязательств (ст.XVI ГАТС). Государство может это сделать: а)составив перечень всех ограничений, накладываемых на способы доставки;

б)зафиксировав, что не налагает никаких ограничений;

в)зафиксировав неограниченность ограничений[13].

  В принципе регулирование относительно способа 2 либеральнее, чем способа 1, поскольку государства-члены ВТО признают, что не могут препятствовать своим гражданам совершать покупки за рубежом. К  тому же приобретения по способу 2 гораздо менее влияют на экономику государств-членов, чем на предоставление иностранных услуг, предоставляемых трансгранично по способу 1[14].

  Поскольку услуги, предоставляемые в электронном виде, невидимы, классификация по способу 1 или 2  становится еще труднее. В настоящее время в мировом сообществе пока нет согласия относительно самого предмета классификации. Это ясно проявилось в процессе рассмотрения Органом по разрешению споров ВТО дела  US-Gambling. Ни жюри, ни Апелляционный орган не смогли сделать надлежащие выводы. Они лишь заявили, что способ 1 ГАТС применим к трансграничной доставке электронных услуг[15].

  Вопрос о различиях между способом 1 и 2 обсуждался также в рамках Комитета по торговым аспектам финансовых услуг при подготовке Соглашения ВТО о финансовых услугах 1997 г.  Комитет, который не располагал достаточным временем, не смог сформулировать различия[16]. В дальнейшем Комитет возвращался к этому вопросу, но так же безуспешно[17]. Это значит, что вопрос фактически оставлен на разрешение в ходе практики государств -  членов.

  После начала раунда Доха, в ходе осуществления Повестки развития Доха, на фоне ясной тенденции расширения торговли услугами через Интернет, государства в целом высказываются за либерализацию трансграничной торговли[18]. Это означает, что тренд состоит в освобождении потоков информации и облегчении электронной торговли[19].

  Ясно, что рынок сам по себе не может обеспечить свободное и справедливое участие всех государств в глобальном рынке электронных услуг и те или иные обязательства являются результатом переговоров. Комитет по торговле финансовыми услугами не так давно заявил, что отдельные категории электронной торговли следует квалифицировать как объект регулирования отдельно. Например, финансовый сектор может требовать более конкретизированного регулирования, чем софт[20].

г) специальное регулирование электронной торговли в рамках ВТО

  В мае 1998 года Конференция министров ВТО приняла Декларацию об электронной коммерции[21]; Секретариатом ВТО был проведен анализ соотношения права ВТО и назревающей необходимости развивать электронную торговлю[22], а в сентябре того же года Генеральный совет принял Рабочую программу по электронной коммерции[23].

   В ходе  Конференции министров в Сиэтле Генеральный совет не мог достичь согласия по трем вопросам:

1)квалификация электронных продуктов в качестве товаров или услуг;

2)распространение запрета на введение таможенных платежей на электронные транзакции;

3)органы, которым должно быть поручено продолжать переговоры.

  Тем не менее, в июле 2000 года Генеральный совет согласился возобновить работу ВТО по проблемам электронной коммерции  и просить Советы по ГАТТ, ГАТС и ТРИПС, а также Комитет по торговле и развитию возобновить свою работу с целью определить  общие для них проблемы и представить соответствующий доклад Генеральному совету[24]. С 2001 по 2003 год Генеральный совет постоянно возвращался к этим вопросам.

  Саммиты в Дохе и Канкуне не принесли заметных результатов в том, что касается электронной торговли, но появилось понимание того, что эта торговля входит в сферу действия права ВТО, и в документах Совета по услугам признается, что применение принципов наибольшего благоприятствования и национального режима не зависит от способа доставки услуги[25].

  Таким образом, проблема квалификации стала значительным препятствием на пути разработки режима электронной торговли в рамках ВТО. Ее не решают существующие документы. Применимость соглашений ГАТТ или ГАТС напрямую зависит от признания необходимости привязывать квалификацию услуги к способу ее доставки.

  По нашему мнению, решение проблемы возможно при обращении к принципам, на которых базируется современная мировая торговля вообще, и правила ВТО, в частности. Цель ВТО — это либерализация мировой торговли, а потому в таком сомнительном случае, как квалификация электронной торговли, следует предпочесть тот способ регулирования, который бальше соответствует этой цели; значит, предпочтительнее применение правил ГАТТ. Правила ГАТТ опираются на принцип «негативного списка», то есть запрещаются только отдельные виды действий, а все, что не запрещено, то разрешено.

  Опора на «негативный список»:

1)принуждает государства-члены ВТО исключать определенные виды товаров из сферы действия принципа наибольшего благоприятствования и национального режима и

2)автоматически распространяется на новые товары.

  Однако с содержательной точки зрения применение ГАТТ кажется не очень продуктивным. Обычно регулирование относительно тех или иных товаров опирается на их физические свойства, что невозможно в случае электронных продуктов. Кроме того, уже был отрицательный опыт в этом отношении: попытка сделать IT продукты предметом переговоров о допуске на рынок не-сельскохозяйственных продуктов не удалась, и переговоры не вышли даже на стадию  обсуждения допустимых защитных мер.

  д) особенности предоставления разных видов услуг

  В области телекоммуникационных услуг со времени принятия Марракешского пакета произошла значительная либерализация. Хотя этот вид услуг не упоминается отдельно в Списке секторальной классификации услуг, участники переговоров всегда выделяют их в отдельный объект обсуждения. В 1994 году была создана специальная группа по переговорам по основным телекоммуникациям. Группа разработала Справочный доклад по основным телекоммуникациям, в котором были перечислены обязательства, которые бы следовало принять членам ВТО в части либерализации этих услуг. Этот документ представляет собой фактически модельный закон относительно регулирования телекоммуникационных услуг.

  Компьютерные и сопряженные с этим услуги были объектом переговоров еще во время Уругвайского раунда. Однако примерные обязательства, сформулированные тогда, не вошли в принятые соглашения, и в течение последних десяти лет они постоянно были предметом обсуждения в различных рабочих группах, создававшихся для переговоров. Определенное сходство с электронной торговлей проявляется в том, что и здесь остро стоят проблемы классификации таких продуктов, как, например, софт. При этом специальное внимание уделяется также услугам аутсорсинга бизнес-процессов. В частности, Индия не раз представляла предложения о признании таких услуг в качестве специфических обязательств членов ВТО. Впрочем определенного решения пока не принималось.

  Аудиовизуальные и развлекательные услуги также были предметом оживленных дискуссий в процессе Уругвайского раунда и в центре дебатов стоял вопрос о возможности подчинения их режиму ГАТС. В конце концов участники согласились с предложенной франкоговорящими странами концепцией «исключения по соображениям принадлежности к культуре»[26]  и вопрос был отложен до будущих переговоров[27].

  Пока этот вопрос не был решен. Однако в документах, принимаемых органами ВТО, он расценивается как важный и становящийся еще более важным[28]. 

  В целом переговоры о Рабочей программе ВТО по электронной коммерции пока не принесли результатов, хотя некоторые контакты продолжают осуществляться под эгидой  Комитета по электронной коммерции. Этот факт не соответствует реалиям деловой жизни. Но, видимо, старые исходные позиции уже не ведут к успеху, и необходимо формирование новой переговорной группы подобно тому, как это было сделано в отношении основных телекоммуникаций.

  Электронная торговля со всеми ее особенностями, должна толковаться как специальная категория услуг. И развивающиеся и развитые страны обладающие мощным IT сектором, должны быть заинтересованы в участии в электронной торговле. Их участие могло бы содействовать достижению взаимопонимания по некоторым противоречивым обязательствам. Их можно было бы сгруппировать в отдельном документе, где были бы изложены также проблемы конкуренции.

[1]ГАТТ — GATT: General Agreement on Trade and Tarifs.

[2]ГАТС — GATS: General Agreement on Trade in Services.

[3]ТРИПС -  TRIPS:  Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights.

[4]Принцип наибольшего благоприятствования какому-либо поставщику,  или потребителю, приходящему на рынок государства, предоставляются условия, не худшие, чем те, которые уже предоставлены другим поставщикам или потребителям (Ст.I ГАТТ).

[5]Такое положение называют национальным режимом.

[6]Краткое упоминание, без расшифровки, есть только в ст.I:1, II:1, IV:1, X:1 и  XI ГАТТ.

[7]listed products”.

[8]GATT Secretariat, Uruguay Round Multilateral Trade Negotiations, Group of Negotiations on Services, Services Sectoral Classification List, MTN.GNS/W/120 (Jul. 10, 1991).

[9]В Соглашении использовано слово «mode».

[10]"general obligations".

[11]"specific commitments".

[12]General Agreement on Trade Services, art. I(2) (a)(b) GATS

[13]Organisation for Economic Co-operation and Development.  E-Services and the WTO: The Adequacy of the GATS Classification Framework. Paris, 1999., available at http://www.oecd.org/dataoecd/12/60/2092597.pdf.

[14]См.:  Weber R. H. International E-Trade //The International Lawyer, v.41 Fall, 2007, p. 864.

[15] Appellate Body Report, US-Gambling, U.S. Measures Affecting the Cross-border  Supply of Gambling and Betting Services, Panel Report WT/DS285/R (Nov. 10, 2004); Appellate Body Report AB-2005-1, WT/DS285/AB/R (Apr. 7, 2005).

[16] CTFS, Technical Issues Concerning Financial Services Schedules, S/FIN/W/9 (Jul. 29, 1996); CTFS, Report of Informal Consultations held on 27th June 1997 on the Distinction Between Modes 1 and 2 in Financial Services, S/FIN/W/14 (May 17, 1999);  CTFS, Report of the Committee on Trade in Financial Services to the Council for Trade in Services, S/FIN/2 (Oct. 23, 1996)

[17]CTFS, Report of the Committee on Trade in Financial Services to the Council for Trade in Services, S/FIN/6 (Oct. 4, 2001) CTFS; CTFS, Report of the Meeting held on 13th July 2000, S/FIN/M/27 (Aug. 23, 2000); CTFS, Report of the Meeting held on 13th April 2000, 9-17, S/FIN/M/25 (May 8, 2000); CTFS, Report of the Meeting held on 9th May 2001, S/FIN/M/31 (Jun. 1, 2001).

[18]CTFS, Report by the Chairman to the Trade Negotiations Committee, TN/S/23 (Nov. 28, 2005); WTO, Hong Kong Ministerial Declaration, Sixth Session, 25-27 and Annex C, WT/MIN(05)/DEC (Dec. 22, 2005).

[19]World Summit on the Information Society, Declaration of Principles, Building the Information Society: A Global Challenge in the New Millennium, note 21-23, WSIS-03/GENEVA/DOC/4-E (Dec. 12, 2003)

[20]CTFS, Report of the Meeting held on 7 February 2006, 7, S/FIN/M/51 (Nov. 1, 2006).

[21]World Trade Organization, Ministerial Declaration on Global Electronic

Commerce, WT/ MIN(98)DEC/2 (May 25, 1998).

[22]General Council, WTO Agreements and Electronic Commerce, WT/GC/W/90 (Jul.14, 1998).

[23]General Council, Work Programme on Electronic Commerce, WT/L/274 (Sept.30, 1998).

[24]General Council, Minutes of Meetings, held on 17 and 19 July 2000, WT/GC/M/57 (Sept. 14, 2000).

[25]Work Programme on Electronic Commerce: Progress Report to the General Council, 8, S/L/74 (Jul. 27, 1999) (adopted on Jul. 19, 1999).

[26] "exception culturelle"

[27]Graber C.B.  Free trade versus Cultural Diversity: WTO Negociations in the field of audiovisual services, 2004, p.15-20.

[28]CTS. Communication from the United States, Audiovisual and Related Services, S/CSS/W/21 (Dec. 18, 2000); CTS, Joint Statement on the Negotiations on Audiovisual Services from Hong Kong China, Japan, Mexico, The Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu, and United States, TN/S/W/49 (Jun. 30, 2005); CTS, Communication from Brazil, Audiovisual Services, S/CSS/W/99 (Jul. 9, 2001); CTS, Communication from Switzerland, GATS 2000: Audiovisual Services, S/CSS/W/74 (May 4, 2001).