Самая выдающаяся черта международных уголовных судов — это их функция. По справедливому выражению А.Г.Волеводза, их деятельность может быть квалифицирована как «международная правоохранительная деятельность в широком значении этого понятия»[1].

         Эти учреждения — произведение последнего времени; они возникли в последнее десятилетие ХХ века и в основе их лежит  решимость всего человечества не оставлять безнаказанными тяжелые, массовые нарушения прав человека. Международное уголовное правосудие стало частью международной правовой системы в процессе сближения и соединения гуманистических ценностей различных культур. Под влиянием этих гуманистических ценностей возникли нормы международного уголовного права как часть международной правовой системы, вводя запреты на определенную преступную деятельность, в том числе военные преступления, преступления против человечности и геноцида[2].

         Идея создать международный суд, который бы мог рассматривать дела о нарушениях законов войны восходит к концу  XIX века — еще в 1872 г. глава Швейцарского Комитета красного креста предложил создать международный уголовный суд. Попытки были продолжены после первой мировой войны и воплотились в жизнь только после второй мировой войны в виде Нюрнбергского и Токийского трибуналов[3]        

         Затем последовало несколько документов, договорных и мягкого права, где излагались отдельные элементы международного уголовного судопроизводства. И, наконец, в конце ХХ века Генеральная Ассамблея ООН обратилась к Комиссии международного права с предложением продолжить формирование Статута МУС. Некоторой поддержкой этой идеи стало создание двух международных уголовных трибуналов ad hoc: Трибунала по Руанде и по бывшей Югославии.

         Тенденция создания специальных уголовных судов для преступников, действующих от имени государства, совпала по времени с распространением и развитием идеи универсальной юрисдикции, то есть правом любого государства осуществлять принудительные действия в отношении лиц, совершивших деяния, признанные преступными по международному праву: уточняется легитимность установления универсальной юрисдикции, ее пределы и практика применения[4].

         Универсальная юрисдикция, известная со времени Римского права (aut dedere aut judicare) во второй половине ХХ века стала применяться к частным лицам, совершившим преступление, предусмотренное международными договорами, касающимися террористических актов. В самом конце ХХ века, в 1998 г. состоялось знаменательное событие -   арест в Великобритании бывшего главы государства Чили А.Пиночета по просьбе властей Испании с целью осуществления судебного преследования за деяния, совершенные за четверть века до того в качестве главы суверенного государства.

         Данное явление, на первый взгляд,  противоречит вековому принципу неподсудности актов суверенного государства судам другого государства и вызвало оживленные дискуссии. Однако у английских властей появились последователи. Вслед за арестом Пиночета власти ряда других государств также предприняли подобные же действия. Так, в Чаде жертвами грубого нарушения прав человека было возбуждено судебное преследование бывшего главы Чада Хиссена Хабре в Сенегале и Бельгии в 2000г.[5] В июне 2001 г. снова в Бельгии четыре гражданина Руанды были обвинены в совершении актов геноцида в Руанде в 1994 г; обвинение также основывалось на принципе универсальной юрисдикции[6]. В дальнейшем уголовные дела в бельгийских судах были возбуждены также против  бывших или действующих глав государства Чада, Кубы, Демократической Республики Конго, Ирана, Ирака, Израиля, Кот д'Ивуара, Палестины, США и других стран[7].

         В литературе и России, и других стран стали неоднократно высказываться положительные  мнения, в частности,  о том, что мы пришли к эпохе расцвета «Права Нюрнберга»[8]. Но другие авторы, напротив, проявляли озабоченность[9]. Неодобрение проявлялось и на государственном уровне. Так, когда один из бельгийских судов решил, что судебное преследование бывшего премьер-министра Израиля А.Шарона правомерно, поскольку он покинул свой пост, власти Израиля осудили это решение и отозвали своего посла в Брюсселе[10].

            Еще острее реагировали США. Тогдашний государственный секретарь К.Пауэлл — один из тех, кто был в составленном Бельгией списке кандидатов на судебное разбирательство — пригрозил, что Бельгия может утратить статус государства, принимающего штаб-квартиру НАТО. В ответ на это через бельгийский парламент был срочно проведен закон, значительно ограничивший применимость бельгийских законов к делам об универсальной юрисдикции. Но США сочли, что закон не пошел достаточно далеко. В июне 2003 г. министр обороны США Д.Рамсфельд предупредил, что США прекратят финансирование строительства новых зданий для штаб-квартиры НАТО в Брюсселе. Бельгийский закон был изменен так, что для  универсальной юрисдикции осталось мало места[11].                                                                                                        

         Таким образом, проблему можно сформулировать следующим образом: классическое международное право регулировало отношения между государствами; современное же международное право глубоко вторгается во внутренние дела.

         Традиционным объектом универсальной юрисдикции были пиратство и работорговля. Однако, со времени второй мировой войны сфера универсальной юрисдикции распространяется также на такие преступления, как геноцид, который обычно совершается внутри государства. Если суд рассматривает такие деяния, он судит о событиях, имевших место в другой стране, и  на основании норм, сформулированных не в пределах одного государства. Скептики отмечают также, что, поскольку не достигнуто общее согласие относительно состава преступлений, подлежащих универсальной юрисдикции, а также  порядка их определения, суды в применении уголовной юрисдикции ничем не связаны, даже ее общепринятым толкованием[12].

         Однако для живой жизни подобных теоретических выкладок недостаточно. Некоторыми исследователями высказываются предупреждения о том, что осуществление универсальной юрисдикции может спровоцировать внутренние беспорядки или международный конфликт[13]. Например, в странах с неустоявшейся демократией амнистия, то есть прощение грубых нарушений, нередко объявляется в обмен на прекращение насилия, и тогда универсальная юрисдикция, обязывающая наложить наказание, не позволяет покончить с прошлым.

         Для определения правомерности осуществления универсальной юрисдикции следует обратить внимание на ее юридическую сущность. Фундаментальная характеристика универсальной юрисдикции -  это ее транснациональная природа. Это значит, что она является продуктом не одного, а нескольких государств; в ее формулировании принимают участие и неправительственные организации; частично же она развивается из национального права. Это значит, что транснациональное право включает в себя  элементы и международного, и национального права; традиционные различия между двумя системами права размываются[14].

         Хорошим примером здесь может быть Конвенция против пыток, сыгравшая решающую роль  в процессах против Пиночета в Испании и Англии[15]. Это международный договор, принятый государствами и действительный по международному праву. Но ее положения затрагивают и национальное право — и в плане законодательства, и судебного разбирательства. «Каждое Государство-участник предпринимает эффективные законодательные, административные, судебные и другие меры для предупреждения актов пыток на любой территории под его юрисдикцией» - говорится в пункте 1 ст.2. Кроме того, в этой конвенции предусмотрены транснациональные методы имплементации.  Например, пункт 2 ст.2 гласит: «Каждое Государство-участник  принимает такие меры, которые могут оказаться необходимыми, чтобы установить свою юрисдикцию в отношении  преступлений в случаях, когда предполагаемый преступник находится на любой территории под его юрисдикцией, и оно не выдает его в соответствии со статьей 8 любому из государств, упомянутых в пункте 1 настоящей статьи», а по п.1 ст.7 государство-участник, на территории которого, находящейся под его юрисдикцией, обнаружено лицо, подозреваемое в совершении любого из преступлений, указанных в статье 4, в случаях, предусмотренных в статье 5, если оно не выдает преступника, передает данное дело своим компетентным властям для судебного преследования.

         Члены английской Палаты лордов, принимая решение  о выдаче Пиночета Испании цитировали решения Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии[16], Европейской комиссии по правам человека, а также законодательство различных государств. Это значит, что высший судебный орган страны применял крайне децентрализованные методы нахождения правовой нормы.

         Однако в Конвенции ничего не говорится о наказании лица, на которого распространяется иммунитет государства. Тем не менее, судьи из Палаты лордов истолковали  иммунитет главы государства как делящийся на две части: иммунитет ratione personae,присущий ему персонально, и иммунитет ratione materiae, который может действовать или не действовать в зависимости от совершаемого деяния. Они сочли  иммунитет ratione materiae несовместимым с Конвенцией против пыток, что означает, что иммунитет не распространяется на главу государства, замешанного в совершении преступления пытки. Это показывает, что судьи считали себя обладающими значительной свободой толкования.

         Ни английские, ни испанские суды не распространяли действие Конвенции против пыток на чилийского гражданина А.Пиночета, и не создавали новых обязательств для государства Чили. Само это государство, приняв Конвенцию, сделало ее частью своего права. Но нельзя не признать, что английские и испанские судьи выявили эту ситуацию. Известный юрист Г.Ко приводит такую формулировку в отношении американских судов: «Любой суд в Соединенных Штатах применяет созданное не им право в каждом случае, когда ему предписывают это его собственные принципы»[17]. Применительно к международному праву можно утверждать, что роль таких принципов, в случае неясности определенной нормы, играют общепризнанные стандарты.

         Такие стандарты обладают важнейшим качеством, придающим им валидитарность — общепризнанный характер. Это свойство создается различными юридическими актами — решениями государственной власти, решениями судов — национальных и международных. В любом случае это должно быть добровольное действие, в котором выражается намерение государства действовать именно таким образом. Примечательно, что сторонами в таких конвенциях, которые предусматривают принцип универсальной юрисдикции, являются прежде всего те государства, которые сами пережили массовые убийства и расправы[18].

         Тем не менее, во время процесса над А.Пиночетом многие высказывали мнение:  вопрос о том, что сделал или чего не сделал Пиночет, - это внутреннее дело Чили[19].  Такая точка зрения коренным образом противоречит идее универсальной юрисдикции по двум причинам:

- поскольку некоторые преступления наносят ущерб всему человечеству, именно все человечество вправе призывать преступников к ответу;

- пока все государства не примут на себя обязательство криминализировать такие деяния, множество преступников избежит правосудия.

         Однако некоторые авторы высказывают опасения того, что универсальная юрисдикция — это искаженное отражение «Права Нюрнберга», поскольку создает опасность замены одной тирании другой тиранией[20].

         В последнее время появился термин «правосудие переходного периода»[21], который означает мероприятия, которые принимаются в обществе, освобождающемся от репрессивного правления. Правительства, которые создаются на месте бывших репрессивных режимов, обычно рассматривают уголовные процессы или иные мероприятия переходного периода в качестве мер создания надежной защиты от новой тирании и метода социальной и политической трансформации общества. Если при этом применяется международное право, то в этом случае, утверждают некоторые авторы, международному праву придается патерналистское значение «всеобщего защитника»[22].  Учтем, однако, дело по обвинению Пиночета было возбуждено по заявлениям тех лиц, которые были жертвами его режима в Чили (некоторые из них имеют двойное гражданство — Чили и Испании).

         Необходимо обратить внимание на то, что судейское сообщество признало правомерность решений английских и испанских судов; особенно часто указывают на то, что особенно в Латинской Америке, в Африке и частично в Европе судьи стали опираться на эти решения для осуждения диктаторских режимов, которые прежде считались юридически неприкосновенными. Прежде всего, упомянем, что в самой Чили судья Верховного суда Х.Гусман официально предъявил А.Пиночету обвинение в похищении его политических оппонентов в период после путча 1973 г., в результате которого Пиночет захватил власть, а законно избранный президент был помещен под домашний арест.

         События в Чили после решения английского суда не были исключением. В августе 2003 г. обе палаты Аргентинского парламента проголосовали за отмену двух законов об амнистии, принятых в отношении бывшего режима «черных полковников». На это событие, возможно, повлияло решение испанского судьи Балтазара Гарсона выдать ордер о выдаче 45 офицеров аргентинской армии и некоторых гражданских лиц.

[1]   Волеводз А.Г.Указ.соч. С.13.

[2]            См.: Шериф Бассиуни М. Философия и принципы международного уголовного правосудия//Международное уголовное правосудие. Современные проблемы. Под ред. Г.И.Богуша, Е.Н.Трикоз. М., 2009. С.19.

[3]          Dixon R. , Kahn K.,   May R. (eds) Archbold: International Criminal Courts: Practice, Procedure and Evidence (2nd edn Sweet & Maxwell London 2003).

[4]            См.: Королев Г.А. Универсальная юрисдикция: определение, основания применения//Журнал российского права. 2009, № 3. С.17.

[5]          Stephen P. Marks. The Hissène Habré Case: The Law and Politics of Universal Jurisdiction//Stephen Macedo (ed.) Universal Jurisdiction: National Courts and the Prosecution of Serious Crimes Under International Law (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2003), pp. 131–67.

[6]          Rwandan Nuns Jailed in Genocide; Belgian Jury Also Sentences Two Others//    Washington Post, June 9, 2001;

[7]          См. Diane F. Orentlicher. Whose Justice? Reconciling Universal Jurisdiction with Democratic Principles//Georgetown Law Journal ,vol. 92 (2004), p. 1060.

[8]            См., напр.: Волеводз А.Г. Международные правоохранительные организации: понятие и система// Международное уголовное право и международная юстиция. - 2011. - № 2. – С. 9 – 12; Human Rights Watch. The Case Against Hissène Habré, an ‘African Pinochet. available online at www.hrw.org/justice/habre.

[9]          См.: Kenneth C. Randall. Universal Jurisdiction Under International Law//Texas Law Review vol. 66 (1988), pp. 800–15.

[10] См. “Israel Rejects Belgian Court Ruling on Sharon” //New York Times, February 14, 2003.

[11] См.: Jack Goldsmith,  Stephen D. Krasner. The Limits of Idealism// Dжdalus (Winter 2003), p. 51.

[12]        См.: Goldsmith and Krasner, Limits of Idealism. pp. 50–1.

[13] Ibid., p.36.

[14]        См.: Harold Hongju Koh, Transnational Public Law Litigation//Yale Law Journal,         vol. 100 (1991), p. 2349, n. 9.

[15]        Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания. Принятарезолюцией 39/46 Генеральной Ассамблеи от 10 декабря 1984 года.

[16]        Международный трибунал для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 года,  учрежден резолюцией 827 (1993) Совета Безопасности от 25 мая 1993 года.

[17]        Harold Koh, “Commentary: Is International Law Really State Law?” Harvard Law Review vol. 111 (1998), pp. 1852–3.

[18] См.: United Nations, Independent Study on Best Practices, Including    Recommendations, to Assist States in Strengthening Their Domestic Capacity to           Combat All Aspects of Impunity, by Professor Diane Orentlicher, UN Doc.    E/CN.4/2004/88 (February 27, 2004), p. 17, para. 50.

[19]          См., например: Anne-Marie Slaughter, “Judicial Globalization,” Virginia Journal of International Law vol. 40 (2000), pp. 1103–24.

[20]        Priscilla B. Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity (New York: Routledge, 2001), p. 14.

[21]        United Nations, Report of the Secretary-General: The Rule of Law and Transitional Justice in Conflict and Post-Conflict Societies, UN Doc.S/2004/616; Neil J. Kritz, ed., Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes (Washington, DC: US Institute of Peace, 1995); Ruti G. Teitel, Transitional Justice (New York: Oxford University Press, 2000).

[22] См.: Otto Kirchheimer, Political Justice: The Use of Legal Procedures for Political Ends (Princeton, 1961), p. 308.