Ответственность субъектов международного права – сложное и во многом пока не урегулированное явление[1]. Твердыми нормами международного права охвачена пока лишь некоторая часть правоотношений, возникающих в связи с ответственностью. Основное регулирование в данной        сфере является обычно-правовым. Определенный итог обычно-правовому развитию института ответственности подведен трудами Комиссии международного права, изложенными в проектах статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния[2].

      Общепризнано, что ответственность порождается международно-противоправным деянием, элементами которого являются: субъективный элемент – наличие вины данного субъекта как такового (не тех  или иных лиц, а именно государства в целом); объективный элемент – нарушение субъектом своих международно-правовых обязательств. Ответственность – это правоотношение, с одной стороны, возлагающее на правонарушителя обязанность прекратить противоправные действия, ликвидировать или компенсировать последствия правонарушения; с другой стороны, наделяющее пострадавшего субъекта правом требовать совершения перечисленных действий[3]. Если учесть, что государству вменяются действия, совершаемые его органами, должностными чиновниками  и иными лицами, ясно, что призвание государства к ответственности – сложная задача.

      Согласно статье 44 Проекта статей об ответственности государств, призвание государства к ответственности не может состояться, если к возникшему правоотношению применима обычно-правовая норма об исчерпании внутренних средств правовой защиты, но на деле не все средства были исчерпаны. Таким образом, норма об исчерпании внутренних средств признана неотделимой частью института ответственности. При этом не вполне ясными остаются два связанных с этим вопроса: понятие отказа в правосудии как результат применения нормы об исчерпании внутренних средств; и формально-юридический характер нормы, с которым непосредственно связан момент констатации факта нарушения международного права.

Отказ в правосудии

      В общем виде отказ в правосудии – это невозможность для потерпевшей стороны (физического или юридического лица) получить восстановление своих прав путем обращения к судебным или административным органам государства.

По мнению С. В. Черниченко, отказ в правосудии может пониматься в широком и узком значении этого понятия. В широком смысле – это нарушение государством своих международных обязательств, касающихся иностранных граждан и юридических лиц.

В узком значении отказ в правосудии  – это запрещение обращаться или затруднение доступа в суды, задержка в рассмотрении дела, непредоставление надлежащих процессуальных гарантий, вынесение явно несправедливого решения, т. е. создание преград на пути справедливого судебного разбирательства[4]. 

Отказ в правосудии может содержать следующие признаки[5]:

а) отказ в правосудии не включает в себя все действия или бездействие, за которые государство ответственно в соответствии с международным правом в случаях ненадлежащего обращения с иностранными физическими и юридическими лицами;

б) этот термин не следует определять как ответственность государства за неспособность обеспечить благоприятное урегулирование ситуации per se (самой по себе);

в) отказ в правосудии относится только к действиям или бездействию, совершенным в процессе осуществления правосудия. Однако при этом не ставится вопрос о связи отказа в правосудии и исчерпания внутренних средств правовой защиты.

Следовательно, отказ в правосудии может быть стать основанием  для возбуждения  дела в международных судебных учреждениях.

Если в рамках национального судопроизводства судопроизводство не было объективным, справедливым и независимым, то здесь может возникнуть вопрос о международно-правовой ответственности государства, поскольку оно не обеспечило  справедливое и беспристрастное судопроизводство.  Но и в этом случае физические и юридические лица должны исчерпать внутренние средства правовой защиты. Они должны в таком случае обжаловать факт отказа в правосудии, включая высшие судебные инстанции прежде, чем государство их гражданства или инкорпорации сможет осуществить право дипломатической защиты.

В практике международных отношений часто встречаются случаи, когда иностранные граждане привлекаются к уголовной ответственности по законодательству принимающего государства, которое не может создать надлежащих условий для справедливого и объективного судопроизводства. Таким образом, такие случаи также могут квалифицироваться как отказ в правосудии, что может повлечь международно-правовую ответственность принимающего государства. Иностранный гражданин должен исчерпать внутренние средства правовой защиты перед производством в международных органах и судебных учреждениях по вопросу отказа в правосудии.

      Отмечая отсутствие единого понимания отказа в правосудии, И.И.Лукашук писал, что некоторые авторы весьма широко толкуют понятие отказа в правосудии, включая в него медлительность при рассмотрении дела, несправедливые решения. Нередко под этим понимают и очевидные недостатки в управлении судебными органами…Если дело идет о международном обязательстве в отношении другого государства, то в этом случае любое поведение судебного органа, представляющее собой нарушение обязательства, порождает международную ответственность»[6].

      Таким образом, из приведенных мнений можно увидеть, что концепция отказа в правосудии может толковаться весьма разнообразно. Вместе с тем появляется все больше мнений о том, что отказ в правосудии не следует понимать слишком расширительно, т.е. как любое нарушение со стороны государственных органов прав и интересов физических и юридических лиц.

Формально-юридический характер нормы

В соответствии с различными  доктринальными подходами исчерпание средств внутренней защиты относят  либо к материально-правовым нормам, либо к процессуальным[7]. Более того, в международно-правовой литературе есть третий подход, согласно которому правило исчерпания внутренних средств правовой защиты состоит как из материально-правовых элементов, так и процессуальных, которые реализуются, исходя из обстоятельств конкретного дела[8].

Различные подходы сложились в доктрине на основании норм международного права и судебной практики международных судебных учреждений и национальных судов. Однако, по нашему мнению, ни один из названных подходов не является в достаточной мере разработанным и определение сущности правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты не может быть основано на каком-либо одном из подходов.

В соответствии с первым подходом материально-правовая сущность правила об исчерпании внутренних средств связывается с  вопросом о моменте наступления международно-правовой ответственности. Первый докладчик Комиссии международного права Роберто Аго  связывал возникновение международно-правовой ответственности государства с использованием физическим лицом всех средств защиты, предусмотренных законодательством государства. Только после того, как все средства защиты прав лиц были исчерпаны, необходимое условие для признания состава международного правонарушения соблюдено и факт нарушения норм международного права будет установлен[9]. Соответственно, до тех пор пока внутренние средства правовой защиты не будут исчерпаны, деяния государства не могут признаваться международными правонарушениями. Его сторонник, судья Постоянной палаты международного правосудия М.Хадсон в особом мнении по делу  Paneveźis - Saldutiškis отмечал, что  «это  не просто факт обычного порядка действий. Она [норма] есть часть комплекса материальных международно-правовых норм в сфере международно-правовой ответственности одного государства перед другим государством»[10]. Таким образом, представители указанного подхода полагают, что материально-правовой характер правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты вытекает из характера международно-правовой ответственности государств и является необходимым условием для ее наступления.

В связи с этим следует отметить, что подход к исчерпанию внутренних средств правовой защиты как материально-правовой нормы был отражен не только в доктрине, но и в правовых позициях международных судебных учреждений и национальных судов. 

Остановимся подробнее на тех из них, которые имели особое значение для формирования нормы.

Дело компании «Интерхандель»[11] было представлено на рассмотрение Международному суду ООН в 1957 году правительством Швейцарии и касалось спора, возникшего с США о компенсации за национализацию имущества компании «Интерхандель». В 1942 году правительство США в соответствии с Законом о торговле с вражескими государствами реализовало большую часть акций компании GAF, инкорпорированной в США, на том основании, что эти акции в действительности принадлежали компании «И. Г. Фарбен», инкорпорированной в Германии. Но, по утверждению правительства Швейцарии, правоотношения между компаниями Германии и Швейцарии были прекращены к 1940 году. Швейцарская компания получила наименование «Интерхандель», в то время как большая часть ее активов была передана компании GAF.

В 1946 году, после окончания второй мировой войны, в соответствии с договором, заключенным между Швейцарией и государствами антигитлеровской коалиции, правительство Швейцарии обязалось установить и ликвидировать немецкую собственность, а соответствующей компетенцией было наделено Швейцарское управление по компенсациям и Совместная комиссия договаривающихся государств, в которую вошли представители Сторон. В случае возникновения разногласий между членами Управления и Совместной комиссии, спор мог быть передан на рассмотрение органов власти Швейцарии. Наряду с этим, в соответствии с Соглашением, правительство США обязалось снять ограничения на распоряжение имуществом швейцарских компаний на своей территории. Кроме того, было предусмотрено, что в случаях споров о толковании  Соглашения было возможно обращение в арбитраж. Вскоре между сторонами соглашения возникли противоречия относительно правовой квалификации статуса компании «Интерхандель».

 Компетентные органы власти Швейцарии  в 1948 году отменили ограничения на распоряжения имуществом компании и направили ноту США с просьбой вернуть имущество компании «Интерхандель», которое находилось на территории США. США отклонили эту просьбу, указав, что решение органов Швейцарии не распространяется на имущество компании, находящееся на территории США. Тогда компания «Интерхандель» обратилась  в суд США, указав в заявлении основание иска – Закон о торговле с вражескими государствами. Вплоть до 1957 года это судопроизводство ничем не завершилось. Кроме того, США отклонили предложения швейцарского правительства по урегулированию спора посредством процедур арбитража или примирения. Швейцария решила обратиться в Международный Суд.

 Международный Суд установил, что к нему  обращена просьба вынести решение о том, что правительство США обязано возместить имущество компании «Интерхандель» или передать спор в арбитражный суд или на примирение.

      Одним из возражений США против юрисдикции Суда было то, что Суду неподсуден спор, поскольку ограничение распоряжением, имуществом компании, в частности акциями, их конфискация находится под юрисдикцией США. По мнению Суда, вопрос в целом заключался в том, являлось ли имущество компании «Интерхандель» вражеской или нейтральной собственностью. Кроме того, США  утверждали, что Суд не имеет юрисдикции в этом деле, поскольку компания «Интерхандель» не использовала все средства внутренней правовой защиты судебной системы США. Данное возражение,  по мнению Суда, следует рассматривать в качестве возражения против приемлемости иска.

В ответ на это Верховный суд США передал дело «Интерхандель» в окружной суд. Соответственно на момент рассмотрения дела Международным судом ООН компания не использовала все средства внутренней правовой защиты в соответствии с Законом США о торговле с вражескими государствами, поскольку по иску не было принято решение.

Правительство Швейцарии не оспаривало требование об исчерпании всех средств внутренней правовой защиты, однако выразило позицию, что рассматриваемое дело составляет исключение из общего правила, поскольку меры против компании «Интерхандель» были предприняты  правительством США, и поскольку относительно компании «Интерхандель» решение было принято компетентным органом власти Швейцарии, а вред был нанесен непосредственно государству, требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты не подлежит исполнению в данном деле. Международный суд ООН не согласился с последним доводом правительства Швейцарии, поскольку оно взяло на себя функцию по защите своих граждан и резидентов в рамках инвестиционных споров, следовательно, правило об исчерпании внутренних средств правовой защиты применимо в данном деле. Кроме того, Судом было указано, что осуществление любого разграничения относительно исчерпания внутренних средств правовой защиты между различными исками или судами является необоснованным. В связи с этим Суд постановил, что заявление не может быть принято к рассмотрению. Таким образом, в рассмотренном деле требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты стало главным пунктом, препятствующим дальнейшему движению заявления.

      Значительную роль в развитии нормы об исчерпании внутренних средств защиты сыграл также спор по делу компании «Барселона Трекшен»[12]. В этом деле Бельгия выступила в процессе против Испании в целях получения компенсации за вред, причиненный компании Барселона Трекшен. Одно из возражений Испании против юрисдикции Международного Суда состояло в том, что Бельгия не была вправе осуществлять дипломатическую защиту граждан, в интересах которых было подано заявление. Юридическое лицо  Барселона Трекшен, было инкорпорировано на территории Канады, в то время как граждане и резиденты Бельгии выступали в качестве акционеров данной компании. Согласно позиции Испании, дипломатическую защиту компании вправе оказывать только то государство, где она инкорпорирована.

Суд пришел к выводу, что первоначально необходимо решить вопрос о том,  каким образом в соответствии с международным правом регулируется правовая ситуация, связанная с интересами акционеров. Но эта ситуация, согласно мнению Суда, заключает в себе вопросы, относящиеся как к фактическим обстоятельствам, так и к правовой квалификации и должны  быть отложены до рассмотрения дела по существу.

      Еще одно возражение Испании состояло в отсутствии исчерпания внутренних средств правовой защиты. По заявлению правительства Испании, перед тем, как дело было передано в Международный суд ООН в связи с делом о банкротстве было принято 2736 административных акта, а суды различных инстанций приняли 494 постановления, однако много дел еще не было рассмотрено.  По мнению Суда, это возражение было связано с проблемами отказа в правосудии, составляющими основную часть рассмотрения дела по существу.

      В результате долгого разбирательства Суд отказал Бельгии в основном на основании отсутствия у нее права на осуществление дипломатической защиты акционеров компании. Что же касается правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты, оно стало частью рассмотрения  дела по существу.

Таким образом, на основании рассмотренных мнений относительно подхода к требованию об исчерпании внутренних средств правовой защиты как нормы материального права, можно сделать вывод, что международно-правовая ответственность государства возникает только в случае, когда произошло исчерпание всех средств защиты прав, определенных в национальных правовых системах. Соответственно, нормы международного права не могут быть нарушенными в момент причинения вреда физическим лицам или гражданам иностранного государства до тех пор, пока все средства внутренней правовой защиты не исчерпаны. Поэтому международно-правовая ответственность не может наступить до этого момента. В связи с этим следует отметить, что мнение относительно материального характера правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты защищает суверенитет государств, составляющих международное сообщество, и позволяет им осуществлять свою юрисдикцию в более широких пределах.

Вместе с тем правило об исчерпании внутренних средств правовой защиты рассматривается также как и процессуальная норма. В связи с этим, если исходить из посылки, что международно-правовая ответственность государства возникает в момент совершения международного правонарушения, причинившего вред физическому лицу, то следует сделать вывод, что требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты является процессуальным. Как следствие, международно-правовая ответственность государства может возникать в момент причинения вреда физическому лицу, даже если реализация такой международно-правовой ответственности невозможна до применения правила исчерпания внутренних средств правовой защиты как процессуальной нормы.

Указанный подход к природе правила исчерпания внутренних средств правовой защиты поддерживается многими авторами. В частности, среди таких авторов можно выделить Ш. де Вишера, который еще в 1927 году выводил процессуальный характер этого правила из существования ответственности государства как таковой[13]. Такой же точки зрения придерживался Дж. Фицморис, который утверждал, что «в тех случаях, когда государством было совершено правонарушение, а вред не возмещен, что составляет отказ в правосудии, такой отказ может быть необходимым условием для вмешательства, но не основанием для него»[14]. 

Наряду с представителями доктрины, поддерживающими процессуальный характер правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты, этот подход поддержали также судьи различных международных судебных учреждений. В частности, весьма ясно по этому вопросу высказался судья Танака в деле Барселона Трекшен[15]. Он отметил следующее: «Нет никаких сомнений в том, что правило об исчерпании внутренних средств правовой защиты носит процессуальный характер, поскольку оно требует от лица, который подлежит защите своего правительства исчерпать внутренние средства правовой защиты, которые доступны в соответствующем государстве, перед тем, как его правительство подаст иск в международное судебное учреждение».

Сходной точки зрения придерживался судья Арман-Угон в деле компании «Интерхандель»[16], где он высказал мнение, что международно-правовая ответственность государства возникает до того момента, когда реализуется требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты.

Вместе с тем следует отметить, что еще  в 1938 году в деле «Phosphates in Morocco» Постоянная Палата международного правосудия рассмотрела этот вопрос в связи вопросом отказа в правосудии  как существенного элемента международно-правовой ответственности. В этом смысле Суд указал на процессуальный характер правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты и выразил следующую правовую позицию: «предполагаемый отказ в правосудии… не оказывает влияния ни на совершение деяния, ни на возникновение ответственности, следующей за ним»[17].

Таким образом, согласно рассматриваемому подходу международно-правовая ответственность государства возникает с момента совершения деяния, нарушающего нормы международного права, вне зависимости от дальнейших действий, направленных на реализацию требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты.

Рассмотрение подходов к природе правила об исчерпании внутренних средств правовой защиты представляет не только теоретический интерес, но и практическую значимость, поскольку различный подход к этому правилу приведет к разным результатам. Соответственно здесь возможны два варианта: если правило рассматривается в качестве материальной нормы, то отсутствие исчерпания внутренних средств правовой защиты относится к существу дела; если оно понимается как процессуальная норма, то оценивается приемлемость иска до рассмотрения дела по существу.

Практика таких международных судебных учреждений, как Постоянная палата международного правосудия и Международный суд ООН свидетельствует о том, что возражения государств о приемлемости заявлений предоставлялись до рассмотрения дел по существу. В частности, в деле Panevezys-Saldutiskis Railway Case Постоянная палата международного правосудия постановила, что возражения правительства Латвии о неприемлемости дела в связи с отсутствием исчерпания внутренних средств правовой защиты носили предварительный характер[18].

Вместе с тем в некоторых делах Международный суд ООН приобщал возражения относительно отсутствия исчерпания внутренних средств правовой защиты во время рассмотрения дела по существу, как, например, в деле Барселона Трекшен. В связи с таким подходом к рассмотрению дела Суд, в частности, указал: «это не тот случай, когда заявление относительно отсутствия исчерпания внутренних средств правовой защиты выступает в качестве ясно выраженного положения предварительного характера, которое может быть определено само по себе. Оно неразрывно связано с вопросом отказа в правосудии, которое составляет важную часть дела»[19].

На основании изложенного можно сделать вывод, что дискуссии о природе правила исчерпания внутренних средств правовой защиты имеют богатую историю. В частности, еще Проект конвенции об ответственности государств за ущерб, причиненный на их территории лицам или собственности иностранных граждан 1929 года (так называемый Гарвардский проект) в ст. 6 предусматривал, что «государство обычно не является ответственным до тех пор, пока местные средства защиты, доступные потерпевшему иностранному гражданину, не исчерпаны». Здесь можно увидеть, что ответственность государства связывается с исчерпанием местных средств защиты, которое понимается как материально-правовая норма.

Наряду с делами, которые мы упоминали выше, можно также привести дело, касающееся спора между Великобританией и США, в котором Суд постановил, что ответственность государства «может возникнуть, когда соответствующие лица реализовали все средства защиты, предусмотренные в национальном законодательстве государства». Также Роберто Аго не только как ученый считал исчерпание внутренних средств защиты материально-правовым по своей природе, но и выразил соответствующую позицию в качестве представителя Италии в деле Фосфатов в Марокко[20].

Однако в 1956 году Институт международного права издал резолюцию, согласно которой правило исчерпания внутренних средств правовой защиты понималось как норма процессуального права: заявление о привлечении государства к международно-правовой ответственности не может получить движения, пока все средства правовой защиты в таком государстве не исчерпаны.

Процессуальный характер правила предусматривался также в проекте Конвенции о международно-правовой ответственности государств за ущерб, причиненный иностранным гражданам[21]: «иностранный гражданин вправе заявлять претензии в международном порядке в соответствии с настоящей Конвенцией только после того, как он исчерпал местные средства, предоставленные государством, против которого он собирается заявить претензию».

      Что касается международных судебных учреждений, то они в большинстве своем относили обязательство исчерпания внутренних средств правовой защиты к вопросам приемлемости дела.

      В деле компании «Элси» правило было определено следующим образом: «для приемлемости международной претензии является достаточным, если заявление было подано в компетентные трибуналы и было движение по делу согласно местным законам и процедурам, но безуспешно». Таким образом Суд трактовал исчерпание внутренних средств правовой защиты как элемент, отдельный от «существа дела».

Вместе с тем первоначально Комиссия международного права ООН относила правило исчерпания внутренних средств правовой защиты к материально-правовым нормам. Так, ст. 22 Проекта статей об ответственности государств за международные противоправны деяния, принятая в первом чтении, предусматривала, что правило исчерпания внутренних средств правовой защиты должно содержать материально-правовые элементы, поскольку связывалась с фактом нарушения норм международного права. Однако Проект статей об ответственности государств за международные противоправны деяния, который был принят в 2001 году уже содержит правило исчерпания внутренних средств правовой защиты в Части имплементации международной ответственности государства с использованием более абстрактной формулировки. Согласно ст. 44 «Призвание государства к ответственности не может быть осуществлено, если:   

 а) требование предъявлено не в соответствии с применимыми нормами о государственной принадлежности требований;
     b) к требованию применяется норма об исчерпании местных средств правовой защиты, а не все доступные и эффективные местные средства правовой защиты были исчерпаны».

При этом в Комментариях к Проекту статей об ответственности государств отмечается, что подпункт «b» указанной статьи сформулирован в общих выражениях, с тем, чтобы охватить все случаи, в отношении которых применима норма об исчерпании внутренних средств защиты, будь то по договору или по общему международному праву, причем в сферах, не обязательно ограниченных дипломатической защитой.

[1]   Лукашук И. И. Право международной ответственности. М., 2004. С.77

[2]      И.И.Лукашук, бывший членом Комиссии в течение нескольких лет, писал, что если бы государства приняли подготовленный ею проект статей , то тем самым были бы заложены основы самостоятельной отрасли международного права – права международной ответственности. См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 2003. С.178.

[3]     Там же.

[4]   Черниченко С. В. Теория международного права: в 2 т. Т. 2 . М., 1999. С. 379—380

[5]   Paulsson  J. Denial of Justice in International Law. Cambridge University Press, 2005. Р.100

[6]   Лукашук И. И. Право международной ответственности. М., 2004. С.77

[7]   Amador G. State Responsibility: Some New Problems // Hague Recueil. 1958. P.449

[8]   Briggs H.W. The Local Remedies Rule: A Drafting Suggestion // A.J.I.L.(1956). P.921

[9]    Ago R.  Sixth Report on State Responsibility // Yearbook of International Law Commission Part II.1977. P.20

[10]  The Panevežys-Saldutiškis Railway Case P.C.I.J. Series A/B. No.76. P.47

[11]         Interhandel Case (Switzerland v United States of America) (Preliminary Objections) [1959] ICJ Rep 6.

[12]         Barcelona Traction, Light and Power Co Ltd (New Application: 1962) (Belgium v Spain) (Second Phase) [1970] ICJ Rep 3.

[13]  Visscher Ch. de. Notes sur la responsabilité internationale des états et la protection diplomatique d'a.prés quelques documents récents // Revue de droit international. 1927.

[14]  Fitzmaurice G. G.  The Meaning of the Term «A Denial of Justice» // 13 BYIL. 1932. P.96

[15]  Dissenting Opinion, 1970, ICJ Reports. P.143.

[16]  Dissenting Opinion, 1959, ICJ Reports. P.88

[17]  Phosphates in Morocco Case. Italy v. France. Judgment // PCIJ Rep Series A/B No74.1938. P.28

[18]  The Panevezys-Saldutiskis Railway Case P.C.I.J. Series A/B. No.76. P.22

[19]  ICJ Reports 1970. P.46

[20]  Italy vs. France. Preliminary Objections. PCIJ Rep Series A/B No 74

[21]  Sohn L. and Baxter  R.R. «Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens» // FV GarcÍa-Amador, LB Sohn and RR Baxter (eds) Recent Codification of the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens. Oceana Publications Dobbs Ferry NY 1974. P. 133–350.