Публикации


« САЛЯХЕТДИНОВА С.З. / АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ С НЕКОТОРЫМИ АСПЕКТАМИ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ В КОНТЕКСТЕ ПРАВА НА СПРАВЕДЛИВОЕ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ  | В начало |  МУСАЕВ Н. / ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИИ, РЕГУЛИРУЮЩЕГО ПРОВЕДЕНИЕ ТОРГОВ В НЕФТЯНОЙ ОТРАСЛИ »


ФЕДЬКИНА М.А. / ПОЛИГРАФ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

05.11.17 22:10

Федькина М.А.,

студентка 3 курса, специальности 40.05.01,

ФГБОУ ВО Московский Технологический Университет


Очень часто мы слышим о таком гениальном изобретении, как «детектор лжи». Человек неосведомленный представляет чудо машину,супероружие, которое способно без каких-либо усилий докопаться до истины и вывести на чистую воду кого угодно. Однако, все оказывается далеко не так волшебно и просто, как кажется на первый взгляд.

Желание работодателя заполучить на должность идеального во всех смыслах сотрудника заставляет иногда ихидти на крайние меры, в качестве которой, а в наше время все чаще и чаще, становится полиграф. Никто не отрицает тот факт, что девиантное поведение работников может привести к серьезным последствиям для организации, которых и старается избежать работодатель.

К сожалению, такая заинтересованность в этом изобретении не смогла устранить правовой вакуум, который давным-давно образовался вокруг этого вопроса. В результате таких серьезных пробелов в области Российского законодательства образуется множество нерешенных вопросов, одним из которых является вопрос:законным ли основанием для увольнения или отказа от принятия на работу сотрудника являются не устраивающие работодателя показания полиграфа?

Для начала обратимся к истории использования полиграфа в сфере трудовых и служебных правоотношений. Массово претендентов на трудоустройство проверять на полиграфе впервые начали американские спецслужбы в 1946 году. Такая необходимость возникла в результате того, что в оккупационной зоне США на тот момент формировалась администрация из немцев, в которую ни при каких условиям не должны были попасть бывшие нацисты. В результате проверки на данный предмет были выявлены многие гестаповцы, которые в дальнейшем были осуждены. После такого успеха в ЦРУ был создан отдел по полиграфным проверкам, а в последствии на полиграфе проверяли всех сотрудников ЦРУ раз в пять лет.[1]

В правовой доктрине СССР отношение к полиграфу изначально сложилось негативное, его рассматривали как орудие пытки, которое применяли в полиции США[2]. Однако 80-х годах XX века в СССР появились первые прототипы полиграфа. Но использование полиграфа в качестве оперативной следственной практики началось только в 90-х годах того же столетия.

Сегодня полиграф может иметь у себя в офисе каждый желающий работодатель были бы, как говорится возможности. При грамотном подходе к психологическому исследованию посредством фиксации физиологических реакций, грамотный тестолог способен выявить работника с конфликтными наклонностями и выявить скрытые угрозы. Однако ряд вопросов сугубо правового характера не утратили совей актуальности: Может ли результат проверки на полиграфе быть основанием для отказа в приеме на работу?В этом нам и следует разобраться.

В арсенале Российского законодательства и по сей день нет законодательных актов, которые всецело смогли бы закрыть брешь в этой области. Преследуя цель обезопасить государственные структуры или бизнесе, работодатель не редко ставит под угрозу сферу субъективных прав работника.

Следует отметить, что трудовое законодательство Российской Федерации не предусматривает применение полиграфа при устройстве на работу, а также не делает законным такое основание для увольнения как не устроившие работодателя показатели полиграфа. Однако стоит отметить, что статьи 189, 190 Трудового Кодекса Российской Федерации, которые содержат в себе понятие трудового распорядка организации, позволили дать расширительное толкование в вопросе применения данного устройства, ведь согласно этим статьям работодатель имеет право требовать со своих подчиненных соблюдения трудового распорядка организации. Соответственно, если данный пункт был включен в трудовое соглашение, то сотрудник компании обязан ему следовать, а соответственно и проверку на полиграфе пройти обязан.

Нельзя оставлять без внимания и Федеральный закон «О коммерческой тайне», который несколько расширил область применения полиграфа. Ведь согласно данному закону владелец коммерческой тайны вправе самостоятельно выбирать доступ к информации, которая является коммерческой тайной, и создавать систему допуска к этой информации. При этом владелец информации может использовать любые методы, в том числе и технические, если они не нарушают других законов Российской Федерации.

Так же отметим, что в соответствии с ч. 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации «каждый имеет право свободно искать, получать, передавать производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом». Следует уточнить, что все вышеперечисленные действия ни в коем случае не должны умалять права граждан. Соответственно использование полиграфа в любой сфере общественной жизни не должно противоречить требованиям Конституции Российской Федерации.

Рассмотрев все вышесказанное, мы снова можем сделать вывод, что однозначной правовой регламентации, четко обозначающей преференции во всех коллизионных вопросах – нет. Стоит найти хотя бы малейшее обоснование законности использования полиграфа в трудовой и служебной сфере, мы снова наталкиваемся на формулировку «если это не нарушает других законов Российской Федерации», а таких законов, регламентирующих данный вопрос, попросту не существует.

Остановимся подробнее на самом понятии полиграфа. Полиграф – это устройство, которое способно отслеживать и выявлять изменение психофизиологических реакций испытуемого в ответ на задаваемые ему вопросы, которые заключаются в изменении дыхания, сердечно-сосудистой системы и других показателей, изображающихся в виде графиков.[3]

Наше общество находится под большим влиянием средств массовой информации, которые в свою очередь способствовали формированию неправильного представления о данном изобретении. Различные телепередачи, разоблачающие неверного мужа, нечестного политика, создают для нас картину могущества данной машины над человеческим разумом.

Чтобы создать полную и не воображаемую картину работы полиграфа, стоит поговорить о точности выводов, которые мы можем получить сего помощью. Для начала нужно расставить все на свои места и указать роль, которую выполняет при проверке человек, а какую- машина.

Большинство считают, что машина играет ключевую роль, но отнюдь не все так просто, машина всего лишь фиксирует психофизические изменения человеческого организма и выдает на экран картинку в виде графика, остальные выводы относительно испытуемого делает человек. Полиграфолог, специалист, который проводит испытание на полиграфе, и составляет заключение по поводу проверки, а значит результат этой проверки зависит от личного мнения полиграфолога. Из всего вышеизложенного мы можем сделать вывод, что проверка на полиграфе довольно субъективна и не может передать полную картину происходящего, оставляя за собой лишь право выделить круг вопросов, которые интересуют или волнуют испытуемого.

Проводящий тестирование специалист всегда будет доминировать над испытуемым какое бы он не занимал место в повседневной жизни: будь он начальником спецслужб или гениальным актером, полиграфолог всегда оставит за собой преимущество, так, как только он видит то, что показывает полиграф в ответ на ту или иную реакцию испытуемого. Здесь можно говорить и о разных психологических уловках полиграфолога, которые могут вывести из себя или заставить нервничать испытуемого, так же можно говорить и о положительных сторонах, ведь то что испытуемый не видит происходящего на мониторах не дает ему возможности выкрутится и скорректировать свои эмоции или действия в соответствии с его показаниями, а значит он не сможет ввести в заблуждение специалиста, проводящего исследование.

Были совершены многие попытки для того чтобы минимизировать человеческий фактор в ходе таких проверок: изобретались компьютеры которые автоматически составляли заключение по результатам данного тестирования, но данные заключения не могут учитывать какие-либо индивидуальные особенности человека, а значит тоже не могут считаться стопроцентно точными.

Как мы уже говорили, в России не существует специального законодательного регулирования этого вопроса, а значит вопрос с применением полиграфа ложится на плечи самих коммерческих организаций, а точнее на их корпоративные акты, регламенты и должностные инструкции. Можно составить правило: «Насколько грамотно процедура психофизиологического исследования регламентирована в локальных нормативных актах организации, настолько эффективно она и будет применяться»

Кроме того, существуют определенные методические проблемы, связанные с проверкой испытуемого на полиграфе.

Во-первых, это проблемы, связанные с самой методикой оценки правдивости добытой с помощью полиграфа информации. Многие ученые полиграфологи, чтобы, как говориться, оставить след в науке создают свои авторские «инновационные» методы проведения психофизиологического исследования, большинство из которых преследуя цель новеллизации полиграфического исследования, авторы игнорируют принцип комплексности при анализе результатов исследования, что неизбежно складывается на результате.

Во-вторых, это кадровые проблемы, то есть проблемы подготовки специалистов-полиграфологов. Единых стандартов подготовки таких специалистов не существует, что и сказывается на качестве исследования.

Практика применения полиграфа выявила и другую проблему: проходя собеседование обычно, работник отвечает на вопросы так, как, на его взгляд, он должен отвечать, чтобы выглядеть в глазах будущего работодателя наиболее выигрышно. При обычной беседе у работника всегда есть право, промолчать или сменить тему разговора в другое русло, причем без каких-либо сомнений для себя и работодателя в будущем. Полиграф же исключает любую возможность молчания или лжи, что вгоняет опрашиваемого в жесткие рамки. Испытуемый должен отвечать правду на все вопросы, которые ему задает полиграфолог, в случае отказа отвечать даже на самый некорректный вопрос, испытуемый может зародить семя сомнения в своем работодателе, что вполне может привести к отказу в трудоустройстве.

Как и было сказано ранее, Трудовой Кодекс Российской Федерации, а также и иные правовые акты федерального уровня и по сей день игнорируют вопрос о применении полиграфа в трудовых отношениях, однако в связи с интенсивностью его использования всевозможными организациями на сегодняшний день оставлять без внимания этот вопрос неразумно.

У этой проблемы есть всего два выхода – либо мы вносим поправки в Трудовой кодекс, создаем единый государственный стандарт по применению этого аппарата в сфере трудовых отношений, обучению специалистов, работающих на полиграфе, и соответственно допускаем применение полиграфа в отношениях,урегулированных трудовым правом, либо мы довольствуемся этим правовым вакуумом, но не считаем показания полиграфа чем-то поистине стоящим, правдивым, дающим нам право в отказе приема на работу и увольнении.

Но если же мы склонимся к первому варианту, и все же предложим внести поправки к ТК РФ, примут ли это предложение с распростертыми объятиями? Этот вопрос остается открытым. Проанализируя отношение к полиграфу в разных странах мира мы не увидим однозначной картины, одного взгляда на эту проблему.

Конечно же применение полиграфа поддерживают, так скажем, в стране прародительнице – в США. Но не смотря на высокую поддержку, в федеральном законодательстве США имеется и ряд ограничений. Применение полиграфа разрешено только для должностных лиц, чья деятельностьсвязана с вопросами безопасности и национальной обороны, а с 1988 года в этой стране существует Закон о защите работников от применения полиграфа, который запрещает применять полиграф к своим работникам всех частных предпринимателей. В ярде стран полиграф используют в трудовых отношениях достаточно широко в Канаде, Японии, Израиле, Турции и других.

Полиграфные проверки запрещены в Австралии, канадских провинциях Онтарио и Нью-Брансвик, в штате Новый Южный Уэльс.[4] В Германии считается, что подобного рода проверка уничтожает человеческое достоинство и ущемляют его неприкосновенность, именно поэтому тестирование на полиграфе в этой стране запрещено даже при согласии испытуемого.

Интересна оценка Верховного суда Российской Федерации, который не допускает возможности приобщать к доказательствам по делу показания полиграфа, объясняя это тем, что специалисты полиграфологи вынося заключение оценивают достоверность показаний, что в соответствии с законом делать не могут.[5] Несмотря на то, что эта позиция связана с уголовно-процессуальной сферой, очевидна общая оценка судейским корпусом качества исследования на полиграфе.

В 2008 году в разговоре с корреспондентом «Российской газеты» председатель совета Судей Юрий Сидоренко не исключил возможность проверки кандидатов в судьи на полиграфе: «Такой опыт есть: проводили специальный эксперимент, у нас есть результаты, я не уверен, что надо вводить обязательное тестирование на полиграфе для кандидатов, этот вопрос надо обсуждать. Но как элемент общей проверки – когда претендент будет проходить исследование на полиграфе на добровольной основе – это можно оставить».

Вызывающий столько вопросов пробел в законодательном регулировании, нам представляется целесообразнее всего закрыть, внеся поправки в Трудовой кодекс РФ относительно вопросов правового регулирования применения полиграфа.

Необходимоограничить применение полиграфа в отношении потенциальных кандидатов при приеме на работу, а также относительно уже действующих работников предприятия, а именно запретить применение полиграфа для тестирования сотрудников.

Исключением из этого правила следует сделать для лиц, чьи должности связаны с доступом к государственной тайне или коммерческой тайне, любой другой охраняемой законом тайне.

Но применение полиграфа даже для тестирования этих лиц не может быть спонтанным, а должно быть четко урегулировано в соответствующих правовых актах, в которых должна быть указана точная последовательность проводимой процедуры, должностной регламент специалиста, проводящего тестирование, права и обязанности испытуемого и полиграфолога, и т.д. и указаны не просто в методологических рекомендациях, а в нормативном источнике. Нам представляется, что необходимо готовить специалистов, обладающих значительными психологическими, аналитическими, правовыми познаниями.

Однако и в этом случае показания полиграфа не следует расценивать, как категорически верным или недостоверным источником. Его показания всего на всего являются ориентирующими и направляющими для дальнейшей работы с кандидатом или сотрудником, его показания дают психологическую картину происходящего, а не указывают на правдивость или ложность показаний испытуемого. То есть, полиграф мы должны прировнять к психологическому тестированию, а не к бесспорному результату экспертной оценки достоверности показаний, как юридической категории.

Подводя итог, следует отметить, что пока такие поправки не будут приняты, мы так и будем находится в правовом вакууме. Однако отсутствие такого закона и негативное отношение к полиграфу большинства отнюдь не умаляет результативности его использование, ведь кому из работодателей не хотелось бы раскрыть все тайны своего работника, не прикладывая к этому никаких усилий, а всего лишь положившись на чудо машину – «детектор лжи».

 

 

 

ЛИТЕРАТУРА

                                                                                                        I.            Нормативные правовые источники

1.           Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 года (с поправками на 2015 год) / с ч. 4 ст. 29

2.           Трудовой Кодекс Российской Федерации от 21.12.2001 (с поправками на 30.12.2015)

3.           Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности РФ»

4.           Инструкции «Об организации проведения психофизиологических исследований с применением полиграфа в системе Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации», утвержденной приказом Первого заместителя Генерального прокурора Российской Федерации – Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации от 09.12.2010 № 64 (опубликована в федеральном научно-практическом журнале «Эксперт-криминалист». – 2011. – № 1. – С. 32–40).

5.           Закон РФ от 21.07.1993 г. №5485-1 «О государственной тайне»

 

                                                                                                              II.            Научная и учебная литература

6.           Варламов В.А. «Детектор лжи» - М., 2004.

7.           Станскова У.М. Информация о честной жизни работника в трудовом праве // Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сере труд и социального обеспечения: Материалы научн.-практи. Коф. / Под ред. Гусова К.Н. М., 2008.

                                                                                                                    III.            Периодическая литература

12.  Ничипоренко Т.Ю. Применение полиграфа в доказывании по уголовным делам: взгляд процессуалиста // Уголовный процесс. 2008. № 3

13.  Кузьмина М. Роль полиграфа в обеспечении кадровой безопасности компании // Кадровая служба в управлении персоналом предприятия № 9 – М., 2011

14.  Крузе А.В. О возможности использования полиграфа при оценке персонала // Российский юридический журнал № 2 – М., 2010



[1]См.: Варламов В.А. Детектор лжи. - М., 2004.

[2]См.: Варламов В.А. Указ.соч. С. 19.

[3]См.:Пункт 1.2 Инструкции «Об организации проведения психофизиологических исследований с применением полиграфа в системе Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации», утвержденной приказом Первого заместителя Генерального прокурора Российской Федерации – Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации от 09.12.2010 № 64 (опубликована в федеральном научно-практическом журнале «Эксперт-криминалист». – 2011. – № 1. – С. 32–40).

[4]См.: Станскова У.М. Информация о честной жизни работника в трудовом праве // Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сере труд и социального обеспечения: Материалы научн.-практи. Конф. / Под ред. Гусова К.Н. М., 2008. С. 277.

[5]См.: Ничипоренко Т.Ю. Применение полиграфа в доказывании по уголовным делам: взгляд процессуалиста // Уголовный процесс. 2008. - № 3. - С. 46-48.





« САЛЯХЕТДИНОВА С.З. / АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ С НЕКОТОРЫМИ АСПЕКТАМИ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ В КОНТЕКСТЕ ПРАВА НА СПРАВЕДЛИВОЕ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ  | В начало |  МУСАЕВ Н. / ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИИ, РЕГУЛИРУЮЩЕГО ПРОВЕДЕНИЕ ТОРГОВ В НЕФТЯНОЙ ОТРАСЛИ »


1

© - Московское региональное отделение "Ассоциация юристов России"

Сайт создан WSS
Работает на: Amiro CMS