Правило исчерпания внутренних средств правовой защиты широко применяется в области инвестиционного права. После Второй мировой войны стали заключаться двусторонние инвестиционные договоры. Первый двусторонний инвестиционный договор датируется 1959 г., который был заключен между ФРГ и Пакистаном. В настоящее время существует несколько типовых инвестиционных международных договоров, разработанных под эгидой различных международных организаций, в частности, ОЭСР. Например, в 1967 году в рамках ОЭСР была разработана Типовая конвенция о защите иностранной собственности, но она так и не стала многосторонним международным договором, в то время как юридическую обязательность получили, главным образом, двусторонние международные инвестиционные договоры. В связи с этим следует отметить, что многие двусторонние договоры предусматривают процедуру урегулирования споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами. Вместе с тем процедуры урегулирования споров могут различаться в зависимости от того или иного договора. В частности согласно трехстороннему инвестиционному договору, заключенному между Бельгией, Люксембургом и Мальтой в 1987 году устанавливается, что в случаях возникновения спора между инвестором и одной из договаривающихся сторон, приоритет следует отдавать местным средствам правовой защиты, если иное не предусмотрено соглашением между инвестором и договаривающейся стороной (ст.8).  Зачастую международные инвестиционные договоры предусматривают ту или иную предпочтительную процедуру урегулирования споров. 

В соответствии с двусторонним инвестиционным договором, заключенным между Нидерландами и Ямайкой в 1991 г. в ст. 9 определяется, что 

1) если спор не урегулирован по взаимному согласию сторон в течение трех месяцев, начиная с даты, когда одна из сторон инициировала  процедуру урегулирования по взаимному согласию, то любая из сторон может применять внутренние средства правовой защиты;

2) если в течение 18 месяцев со дня обращения для разрешения спора в компетентные органы власти договаривающихся государств, спор не разрешен, то применяется процедура арбитража  согласно Вашингтонской конвенции 1965 года.

В России наряду с заключенными двусторонними инвестиционными договорами действует постановление Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений», которое утверждает типовую форму двусторонних соглашений между правительством РФ и правительствами других государств. Статья 8 этого Типового соглашения посвящена разрешению споров между договаривающимся государством и инвесторами:

1. Споры между одной Договаривающейся стороной и инвестором другой Договаривающейся стороны, возникающие в связи с капиталовложением данного инвестора на территории первой Договаривающейся Стороны, включая споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты компенсации либо порядка перевода платежей разрешаются по возможности путем переговоров.

2. Если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты просьбы любой из сторон спора о его разрешении путем переговоров, то он по выбору инвестора может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения, либо в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), либо в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в г. Вашингтоне 18 марта 1965 г., для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обеих Договаривающихся сторон) или в соответствии с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвенция не вступила в силу для обеих или одной из Договаривающихся сторон).

3. Арбитражное решение является окончательным и обязательным для обеих сторон в споре. Каждая Договаривающаяся сторона обязуется обеспечивать выполнение такого решения в соответствии со своим законодательством.

В то же время закрепляется порядок разрешения споров между Договаривающимися сторонами (ст.9). 

Во-первых, споры между Договаривающимися сторонами относительно толкования и применения заключенного международного договора разрешаются путем переговоров.

Если таким способом спор не урегулирован в течение шести месяцев с начала переговоров, то по требованию любой Договаривающейся стороны он передается на рассмотрение третейского суда.

Во-вторых, предусматривается действие третейского суда. Третейский суд создается для каждого отдельного случая, для чего каждая сторона назначает по одному члену третейского суда в течение двух месяцев с даты получения уведомления о третейском разбирательстве. Затем эти два члена суда избирают гражданина третьего государства, который с одобрения обеих Договаривающихся сторон назначается председателем третейского суда в течение месяца с даты назначения двух других членов.

В-третьих, если в указанные сроки, необходимые назначения не произведены, то при отсутствии иной договоренности любая сторона может обратиться к председателю Международного суда с просьбой произвести такие назначения. 

В-четвертых, третейский суд выносит свое решение большинством голосов. Такое решение является окончательным и обязательным для Договаривающихся сторон. 

Из этих положений можно сделать вывод, что приоритет остается за процедурой переговоров. Вместе с тем, как следует из статьи 8, правило исчерпания внутренних средств правовой защиты может не применяться, поскольку инвестору предоставляется выбор передать спор на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж договаривающегося государства, на территории которой осуществлены капиталовложения, либо в арбитражный суд ad hoc. 

Многие международные инвестиционные договоры, в которых участвует Россия, соответствуют указанной типовой форме, утвержденной в постановлении Правительства РФ. Так, согласно ст. 9 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Южная Осетия о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 01.12.2009 споры между одной договаривающейся стороной и инвестором государства другой договаривающейся стороны, возникающие в связи с капиталовложениями этого инвестора на территории другого государства, разрешаются по возможности путем переговоров.

Если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты получения любой стороной спора письменной просьбы другой стороны спора о его разрешении путем переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение:

а) в компетентный суд государства договаривающейся стороны, на территории которого осуществлены капиталовложения;

б) в арбитражный суд ad hoc, учрежденный и функционирующий в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);

в) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в г. Вашингтоне 18 марта 1965 г., для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что Конвенция вступила в силу для государств обеих договаривающихся сторон) или в соответствии с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвенция не вступила в силу для одного из государств Договаривающихся Сторон или обоих из них).

В Соглашении России с Абхазией устанавливается, что  арбитражное решение по спору является окончательным и обязательным для обеих сторон спора. Каждая договаривающаяся сторона обеспечивает выполнение такого решения в соответствии с законодательством своего государства.

Таким образом, во многих действующих двусторонних инвестиционных договоров, заключенных РФ с другими государствами закреплена указанная клаузула. Следовательно, правило исчерпания внутренних средств правовой защиты в таких случаях не действует в качестве обязанности, но является правом, которое может реализовать инвестор. Вместе с тем следует отметить, что если инвестор из все форм урегулирования спора выбирает его рассмотрение в компетентных органах договаривающегося государства, то возникает обязанность применения правила исчерпания внутренних средств правовой защиты. Поэтому в случае неисчерпания таких средств защиты иск, поданный в международное судебное учреждение, может быть признан неприемлемым. 

Из приведенных положений неясно, может ли инвестор обращаться в национальные органы власти и после исчерпания всех средств защиты задействовать другие процедуры разрешения споров, в частности, арбитражный суд ad hoc. Представляется, что эти положения можно интерпретировать как разрешающие такую возможность. В то же время  логическое толкование указанных положений позволяет говорить о том, что обращение инвестора в арбитражный суд ad hoc или Международный центр по урегулированию инвестиционных споров вместо компетентных органов государства не требует предварительного исчерпания внутренних средств правовой защиты.

Применение правила исчерпания внутренних средств правовой защиты во многом зависит от толкования того или иного международного инвестиционного договора.

Большинство двусторонних инвестиционных договоров содержат положения о взаимосогласительных процедурах между инвестором и принимающим государством, перед тем как спор будет передан на рассмотрения арбитража. Как правило, такие договоры предусматривают истечение определенного периода времени или исчерпание внутренних средств правовой защиты. Вместе с тем отмечается, что правило исчерпания внутренних средств правовой защиты достаточно редко закрепляется в текстах двусторонних международных договоров. Вероятно, этот факт объясняется тем, что большинство правительств, заключая международные инвестиционные договоры, не полагаются на судебную систему других договаривающихся государств, поскольку суды не будут действовать против своего правительства. Соответственно, правило исчерпания внутренних средств правовой защиты в таких случаях не сможет в должной мере защитить права и законные интересы зарубежных инвесторов. Поэтому в большинстве случаев отдается приоритет международным арбитражам, если спор не урегулирован посредством согласия инвесторов и принимающих государств. В связи с этим возникает вопрос, применяется ли правило исчерпания внутренних средств правовой защиты в случаях, когда в международном договоре не содержится явного отказа принимающего государства от применения этого правила? Здесь можно привести два возможных варианта. Первый из них находится в соответствии с нормой международного обычного права, которая позволяет осуществлять дипломатическую защиту после того, как внутренние средства правовой защиты исчерпаны. Соответственно, в таком случае правило исчерпания внутренних средств правовой защиты должно применяться, даже если оно не закреплено в тексте международного договора. Второй вариант заключается в том, что государства, заключающие международный инвестиционный договор, в котором содержится возможность рассмотрения споров арбитражем или иные формы разрешения споров, по сути отказываются от обязательности правила исчерпания внутренних средств правовой защиты. 

Таким образом, во многих двусторонних инвестиционных договоров инвестору предлагается выбрать форму разрешения споров. Вместе с тем в практике могут возникать ситуации, когда спор между инвестором и принимающим государством является сложным и включать следующее:

- нарушение норм национального законодательства, которое не нарушает положений заключенного международного инвестиционного договора;

- нарушение договорных обязательств между субъектами гражданских и иных правоотношений, которое не нарушает положений заключенного международного инвестиционного договора;

- нарушение положений международного инвестиционного договора.

В связи с этим представляет интерес практика Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. Так, в деле компании Вивенди спор возник между компанией-резидентом Франции и постоянным представительством этой компании в Аргентине и органами власти провинции Аргентины Тукуман по вопросу местных водных ресурсов и систем канализации. Согласно заключенному концессионному договору сторонами, все возникающие споры должны передаваться на рассмотрение местным административным судам, однако истцы (французская компания и ее постоянное представительство) не выполнили данного требования. Вместо этого они подали иск против органов государственной власти Аргентины в соответствии с двусторонним инвестиционным договором, заключенным между Францией и Аргентиной с требованием возместить ущерб, возникший не только в связи с нарушением концессионного договора, но и нарушением положений двустороннего инвестиционного договора.

Первый административный трибунал установил, что у него есть юрисдикция в данном деле, однако не удовлетворил требования истцов, поскольку квалифицировал этот спор как подпадающий под юрисдикцию местных судов в соответствии с условиями концессионного договора. 

Вышестоящая инстанция (комитет) не согласилась с квалификацией административного трибунала и отменила его решение, поскольку не рассмотрела дело по существу согласно действующему международному договору, хотя в данном деле была конкуренция исковых требований, которые могли получить свое обоснование как в соответствии с концессионным договором, так и двусторонним инвестиционным договором. По этому вопросу Комитетом было постановлено следующее. «Что касается нарушений условий концессионного договора и положений двустороннего инвестиционного договора, следует отметить, что ст. 3 [справедливое и равное отношение] и 5 [экспроприация] двустороннего инвестиционного договора не относятся напрямую к нарушениям условий концессионного договора. Скорее, они устанавливают другой (отличный) стандарт правового регулирования. Государство может нарушить положения международного инвестиционного договора, не нарушая условий гражданско-правовых договоров и наоборот. Этот вопрос прояснен в ст. 3 Текста проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, которая называется «Квалификация деяния государства как международно-противоправного». 

«Квалификация деяния государства как международно-противоправного определяется международным правом. На такую квалификацию не влияет квалификация этого деяния как правомерного по внутригосударственному праву». 

В соответствии с этим общим принципом (который вне всяких сомнений относится к общему международному праву) нарушение положений двусторонних инвестиционных договоров и нарушений условий гражданско-правовых договоров являются разными темами. Каждый из этих исков следует рассматривать согласно применимому праву: в случае двустороннего инвестиционного договора – посредством международного права, в случае концессионного договора – посредством договорного права, т.е. законодательства провинции Тукуман».

Далее Комитет продолжил рассмотрение вопроса об основании и приемлемости иска, постановив следующее. «В случаях, когда основание иска, представленного для рассмотрения международному судебному учреждению, является нарушение условий договора (контракта), суд признает право выбора того или иного органа разрешения спора, предусмотренное таким договором”.

С другой стороны, там, где основание иска связано с положениями международного договора, который устанавливает независимый стандарт разрешения спора, в соответствии с которым правоотношения сторон подлежат оценке, наличие в гражданско-правовом договоре положения о выборе методов и средств разрешения спора между истцом и принимающим государством (а также любым его субъектом или агентом), не может рассматриваться в качестве препятствия применения положений международного договора».  

     Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005. С.47-86

     Stephan W. Schill The Multilaterization of International Investment Law. Cambridge University Press. 2009. P.XIX.

     International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations: A Companion Volume to International Investment Perspectives. OECD 2008. P.130

     Stephan W. Schill The Multilaterization of International Investment Law. Cambridge University Press. 2009. P.XXI.

     «Собрание законодательства РФ», 18.06.2001, N 25, ст. 2578 (Постановление).

     Документ не был опубликован. Источник: СПС «КонсультантПлюс».

     Stephan W. Schill The Multilaterization of International Investment Law. P. 152

     Ibid.

     Companiа de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal (formerly Compagnie Generale des Eaux) v. Argentina, award, 21 November 2000 // 5 ICSID Reports 296. 2001. 40 ILM 426

     Ibid. P.95-96